量刑建议的分类

二、量刑建议的分类

任何事物都可以按照一定的标准进行分类。分类便于把握，通常也是进一步认识事物的方法。通过分类，我们可以看出同大类事物中的不同小类型。关于量刑建议的分类，这在我国论述量刑建议的文章中已经有所体现，但是，专门在这个问题的论述文章还不多见。就现有文章中所进行的分类来看，笔者认为存在不妥之处较多，因而，对于这个问题有进行专门研究的必要。

(一)量刑建议的主体类型

量刑建议的主体类型是指在量刑建议的提出主体上所反映出来的量刑建议类型。这样划分量刑建议的类型似乎不够科学，但为了充分了解量刑建议，笔者暂时就称之为“主体类型”。如上文所述，量刑建议可以由不同的法定主体提出。因而，以量刑建议的不同提出主体为标准，量刑建议可以分为控诉方的量刑建议、辩护方的量刑建议和中立第三方的量刑建议。

1.控诉方的量刑建议

在刑事诉讼中，控诉方包括侦查机关、检察机关、被害人及其代理人、自诉人及其代理人。控诉方的量刑建议主要是指检察官的量刑建议。作为控诉方的侦查机关不得提出量刑建议，这是国外的通例。

在俄罗斯，除作为国家公诉人的检察官可以提出量刑建议外，被害人及其代理人作为控诉方的参加人也可以提出量刑建议，但这只是少数例外情况。检察官作为控诉方的主要参加人可以提出量刑建议，这是常见情况。在德国，检察官虽然属于“非当事人”，在诉讼中须保持中立立场，但是从其行使的职权和参与的诉讼活动来看，德国检察官在法庭上履行着控诉职能，不可否认地属于控诉方，所以德国检察官提出的量刑建议也属于控诉方的量刑建议。德国是公诉与自诉并存的国家，被害人不仅可以作为附带诉讼的参加人可以出席公诉案件的法庭发表意见，还可以作为自诉人直接提起刑事诉讼，并且无论在公诉案件的法庭上还是在自诉案件的法庭上都可以发表关于定罪和量刑的意见，法庭应当听取其意见。因此，在德国，作为普通诉讼参与人的被害人和作为自诉人的被害人可以提出量刑建议，其量刑建议属于控诉方的量刑建议。除此之外的其他诉讼参与人不得提出量刑建议。

在英国，虽然自1985年之后刑事案件的起诉主要由王家检察官完成，但是，英国仍然保留着被害人、警察和行政机关提起刑事诉讼的制度。由于英国法认为量刑权绝对归属于法官，不允许包括王家检察官在内的任何控诉方提出具体的量刑建议，也不允许辩护方提出量刑建议，所以英国不存在控诉方的量刑建议问题。美国在联邦一级只有公诉，没有自诉，除少数州的轻微刑事案件可以由警察和被害人进行起诉外，绝大多数刑事案件的起诉任务由检察官承担，多数情况下的被害人只是以证人身份出庭参加诉讼，只能客观地陈述案件实事，而不能发表量刑意见。因而，在美国，提起刑事诉讼的检察官、警察和部分被害人是控诉方当事人，^[62]可以提出量刑建议，其量刑建议属于控诉方的量刑建议。

2.辩护方的量刑建议

刑事诉讼的辩护方通常只有被告人和辩护人，在被告人属于未成年人时，其法定代理人也属于辩护方。量刑建议的提出需要有法律上的相当知识，故辩护方的量刑建议主要是指辩护律师的量刑建议。

在西方国家，明确规定辩护方可以提出量刑建议的国家只有俄罗斯。根据俄罗斯联邦刑事诉讼法第292条、第299条的规定，受审人及其辩护人在法庭上可以发表关于“受审人对他实施的犯罪是否应该受到刑罚”以及“是否存在减轻或加重刑罚的情节”的并非具体的建议，此种建议当然是量刑建议，并且属于辩护方的量刑建议。但从理论上讲，辩护方在法庭上表明的量刑观点是否可以归入“量刑建议”的范畴，这是值得探讨的问题。在英美法系国家，辩护律师发表的量刑意见在理论上被称之为“量刑辩护”、“量刑答辩”(sentencing defense)或“量刑动议”(a sentencing motion)。而作为“量刑建议”专有名词的sentencing recommendation通常只用于检察官和缓刑官。^[63]量刑建议是一种积极的诉讼主张，经常由控诉方主动提出。控诉方提出量刑建议既是行使量刑请求权的表现，又是履行控诉职能的必然要求。控诉方的量刑建议属于控诉职能的范畴，具体的量刑建议更具有“控诉”之浓厚色彩。被告方在刑事诉讼中通常处于消极被动状态，履行辩护职能，殊少提出积极的主张，所有辩护方在法庭上提出的意见、观点通常都是针对控诉方的积极主张或犯罪指控而来，属于“辩护”之范畴。辩护方有辩护权，但是辩护权属于防御权，不具有“请求权”的性质和内容。辩护方提出量刑建议，尤其提出“建议法庭判处被告人有期徒刑1年”^[64]的具体主张，无疑是越俎代庖，而替控诉方履行控诉职能，不仅不会赢得控诉方的“谢意”，而且常常由于辩护方的这种“量刑建议”不够准确，而使得控诉方不得不针对辩护方的“量刑建议”进行“反辩护”，徒增控诉方之职能负担。若如此为之，则刑事诉讼职能将处于混乱局面，其划分将没有意义。因此，由辩护方提出量刑建议并不合适。依笔者之拙见，对于辩护方提出的量刑观点，刑事诉讼理论最好不将其作为“量刑建议”对待，^[65]而仅作为“量刑辩护意见”或“量刑答辩”处理，这有利于在理论上区分“量刑建议”和“量刑答辩”，也有利于诉讼职能的划分。

3.中立第三方的量刑建议

在刑事诉讼中，“中立第三方”通常是指裁判方。作为裁判方的法官行使审判职能，与行使控诉职能的控诉方和行使辩护职能的辩护方须保持中立之立场，以便居间作出裁判。所谓中立就是相对于控诉方和辩护方而言的。“中立”要求，裁判方既不偏向于控诉方，也不偏向于辩护方，既不为辩护方说话，也不为控诉方代言。这是公正审判原则的要求，也是现代刑事诉讼三角结构的表现。中立的要求只有裁判方能够做到。在此意义上，所谓德国检察官的“中立”，所谓英国检察官在量刑程序中的“中立”，都不可能真正实现。当然，在提出量刑建议的问题上，中立第三方是可以存在的，但他不是法官，而是缓刑官。

英美法系国家设立科刑前的调查制度，由国家专门设置的缓刑机构实施科刑前的调查。缓行机构的缓刑官既非控诉方，又非辩护方，而受命于法官的委托，对于特定案件的被告人情况展开调查之后，可以在“科刑前的报告”(presentence report)中提出具体的量刑建议。其量刑建议属于中立第三方的量刑建议。此种量刑建议具有科学性和公正性，对于维护量刑公正十分有益。由中立第三方或专门机构提出量刑建议的做法值得大陆法系国家和我国进行借鉴与尝试。(参见本书附录一：“科刑前的报告样本”。)

(二)量刑建议的程度类型

量刑建议的程度类型是指法定主体建议的刑罚宽严程度所反映出来的量刑建议类型。以量刑建议所建议的刑罚宽严程度为标准，量刑建议可以分为概括的量刑建议和具体的量刑建议。这里的“概括的量刑建议”与我国台湾学者论述的“抽象的求刑”相同，而“具体的量刑建议”与其“具体的求刑”相一致。^[66]在此问题上，我国有人认为，量刑建议可以分为“概括性量刑建议”、“相对确定的量刑建议”和“绝对确定的量刑建议”。^[67]其中，“概括性量刑建议”只是“在起诉书中指明量刑时应适用刑法的条与款”。“相对确定的量刑建议”是“在法定刑幅度内进一步压缩量刑空间，但要有一定的幅度”。而“绝对确定的量刑建议”是提出单一的刑种或免予刑事处罚、缓刑等绝对确定的量刑意见。笔者认为，这种分类有其一定的道理和可操作性，但是，从逻辑上，“相对确定”可以与“绝对确定”相对应，两者却不能与“概括”相并列。所以本书坚持自己的分类。

1.概括的量刑建议

概括的量刑建议是指法定主体提出的对于被告人量刑的一般原则、应当遵循的刑罚规定以及量刑的轻和重的诉讼主张。概括的量刑建议所建议的刑罚比较宽泛。在量刑时，量刑原则是首先应当考虑的。量刑原则有很多，通常包括罪责刑相适应原则，公正量刑原则，以事实为根据、以法律政策为依据原则，等等。量刑原则是抽象而非具体的，在具体量刑过程中，应当根据具体案件的事实和行为人的个别情况而为具体的适用。尤其现代刑事政策强调刑罚个别化，^[68]强调行为人的人身危险性在量刑中的作用，而对于行为人的个别情况和人身危险性程度，控诉方比法官更为了解，所以控诉方可以提出对于被告人的量刑原则的建议。刑罚规定也是抽象的，通常与具体的犯罪构成相对应。一个刑法条文可以包含若干个犯罪构成，相应地存在若干对应的刑罚规定或法定刑。犯罪构成又由若干具体的构成要件组成。犯罪是否成立取决于构成要件事实是否具备，而构成要件事实是否具备又决定于证据。通常情况下，定罪证据是由控诉方提出的，定罪证据是否充分、确实，定罪证据证明了何种犯罪构成的成立，该犯罪构成的构成要件事实是否齐备，进而本案应当相应地适用何种刑罚规定，对此，控诉方也最为清楚。所以，控诉方可以根据其掌握并提出于法庭的证据，提出在对于被告人量刑时应当适用的刑罚规定的建议。量刑的轻和重是相对具体的，取决于量刑情节。量刑情节包括表明行为社会危害性程度的情节和表明行为人人身危险性程度的情节。依据刑罚个别化原则，表明行为人人身危险性程度的量刑情节对于量刑之轻重常常起着决定作用，量刑法院应当重点考虑这种量刑情节。量刑情节也必须有确实充分的证据证明。对于案件中具备何种量刑情节，控诉方在提出相应的证据之后，可以依据被证明了的量刑情节提出对于被告人“从轻处罚”、“减轻处罚”、“从重处罚”或“加重处罚”的建议。^[69]控诉方提出的上述量刑主张均属于概括的量刑建议。当然，上述量刑主张也可以由辩护方提出。有如前述，笔者倾向于不将之作为“量刑建议”对待。

概括的量刑建议在实践中的运用比较普遍。起诉书中对于刑法条文的援引或指出被告人所具有的具体量刑情节，实际上就是在提出概括的量刑建议。在法庭辩论阶段，检察官发表的口头公诉意见通常也包含着概括的量刑建议的内容。在此意义上，量刑建议在我国的刑事诉讼实践中早已存在。在美国，概括的量刑建议在辩诉交易程序中经常以“较轻量刑的建议”(lighter sentence recommendation)或“替代量刑的承诺”(promise of sentencing alternatives)的形式出现，在专门的量刑程序中还以控辩双方联合提出的“动议”形式出现。^[70]相对于具体的量刑建议而言，概括的量刑建议在程序运用上较为广泛，而前者的运用程序相对狭窄。概括的量刑建议侧重于量刑的一般原则、个案应该适用的刑罚规定和量刑情节的表述，侧重于提示法官注意个案的量刑情节和法律适用，其意义和作用不低于具体的量刑建议。概括的量刑建议与具体的量刑建议在同一案件中经常结合在一起使用，这是西方国家和我国目前尝试的量刑建议制度的常见做法。

2.具体的量刑建议

具体的量刑建议是指法定主体向法院提出的对于被告人应当判处何种刑罚、在何刑罚幅度内判处刑罚、应否免予刑事处罚、应否判处缓刑以及是否可以监外执行的量刑主张。具体的量刑建议又可分为相对具体的量刑建议和绝对具体的量刑建议。向法院提出的对于被告人判处何种具体的刑罚，如“死刑”、“无期徒刑”、“10年有期徒刑”等具体的量刑建议，向法院提出的对于被告人“免予刑事处罚”、“不得判处缓刑”或“应当判处缓刑”以及“应当决定监外执行”等具体建议，都是绝对具体的量刑建议。向法院提出的在某种刑罚幅度内进行量刑的建议，则是相对具体的量刑建议。刑罚幅度又称刑度，有单一刑种构成的刑度，如“1万元以上20万元以下的罚金”、“3年以上10年以下的有期徒刑”，还有不同刑种之间构成的刑度，如“10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”。刑罚幅度之设置赋予了法官以较大的量刑自由裁量权，同时也给量刑的准确性带来难度。在宽幅度的刑罚规定中如何选择量刑，纵然取决于案件事实和量刑情节，但是，刑罚规定毕竟是抽象的，量刑情节中表明行为社会危害性程度的情节和表明人身危险性程度的情节也是抽象的，这两种情节中的“程度”在现实之中并没有一个明确的尺度标准，既可以由检控方进行判断，又可以由法官进行判断。由于一定的刑罚幅度是与一定的犯罪构成相配套的，检控方在一定的犯罪构成要件事实和量刑情节事实被证明之后，根据其对于具体案件中行为社会危害性程度的判断，尤其根据其对于行为人人身危险性程度的判断，在较宽的法定刑幅度内提出一个相对狭窄的量刑幅度的建议，这在一定程度上可以限制法院较大的量刑裁量权，对于法院选择适合于被告人的刑罚，以及帮助法院准确量刑，是十分有益的。^[71]

绝对具体的量刑建议在英国、俄罗斯等国家是绝对禁止的，在美国辩诉交易程序中则是常见情形，在美国缓刑官的科刑前报告中也是经常运用的。例如，在新墨西哥州社会矫正部区域服务处(Corrections Department，Field Service Division)的一份科刑前报告中，对于一位名叫Richard Knight的20岁青年所犯“加重袭击罪”(Aggravated Assault)，因其作出有罪答辩，缓刑官向法院提出判处“3年监禁刑”(three years incarceration)和“该量刑应当缓宣告”(the sentence be suspended)的绝对具体的量刑建议，缓刑官同时还提出被告人向被害人Juan Lopez赔偿622.40美元的建议。^[72]在我国近年尝试量刑建议的一些地方检察机关，绝对具体的量刑建议作为一种“新生事物”被积极倡导和尝试。例如，在中山市，市检察院对于一名疯狂砍杀3人的被告人向法院提出判处死刑的建议，该建议在新闻报道中被认为是中山市检察机关首次向法院提出的量刑建议。^[73]此项报道中的量刑建议就是绝对具体的量刑建议。

相对具体的量刑建议在西方国家的运用比较普遍。甚至笔者认为，在禁止提出具体量刑建议的英国、俄罗斯的司法实践中，相对具体的量刑建议也是存在的。相对具体的量刑建议只是涉及量刑幅度和量刑情节问题，在英国不属于“何种刑罚”(What Sentence)问题，在俄罗斯不属于“对受审人应该处以何种刑罚”的问题。量刑幅度属于法律问题，英国检察官有义务“在本案可能出现的所有法律问题上协助法庭”。^[74]量刑幅度又由量刑情节决定。对于量刑情节，俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》第292条明确规定其属于“国家公诉人”可以提出的量刑建议范围。从这个角度看，所以我认为，即便在禁止提出具体的量刑建议的国家，相对具体的量刑建议是在实践中不可否认而存在的。在我国过去和现在的刑事诉讼实践中，相对具体的量刑建议实际上有着广泛的运用。这种量刑建议通常包含在我国检察机关的起诉书和公诉人在法庭上发表的“公诉词”中，^[75]尽管没有被赋予“量刑建议”的名称。相对具体的量刑建议还可以与绝对具体的量刑建议同时使用。

(三)量刑建议的效力类型

量刑建议的效力类型是指法定主体提出的量刑建议对于量刑判决是否具有约束力所反映出来的量刑建议类型。以量刑建议是否具有对于量刑判决的法律上的约束力为标准，量刑建议可以分为无约束力的量刑建议和有约束力的量刑建议。值得说明的是，这里的“约束力”是指法律规定的量刑建议对于量刑判决所具有的约束力，而非“道义上的约束力”。

1.无约束力的量刑建议

量刑建议对于量刑判决没有法律上的约束力，各国量刑建议制度普遍如此。量刑建议本身属于“建议”，既为“建议”，相对人可以听取，也可以不予理睬，这是最简单的道理。就起诉权与审判权的性质而言，起诉权属于司法请求权，审判权属于司法裁决权，起诉权可以启动审判权，但是不能干涉审判权的独立行使。量刑建议属于司法请求权的内容，依司法独立原则，当然不可以约束法院的量刑判决。量刑建议可以影响法院的量刑判决。量刑建议的这种影响需要借助公开审判原则的作用。按照公开审判原则，所有诉讼争议问题必须在公开的法庭上加以提出并进行审理，在法庭上公开提出的任何争议或主张，法院在作出判决时都应当相应地给予回应。量刑建议是一种诉讼主张，经诉讼之相对方加以辩驳之后，法院当采纳何方观点，或不采纳任何一方的观点，必须在判决书中阐明理由，于是，量刑建议对于法院的量刑判决就产生了影响。影响不同于约束，约束意味着限制。如果量刑建议具有约束力，那么，法院就必须按照量刑建议作出量刑判决。一般而言，量刑建议只是影响到法院的量刑判决，而并不限制法院作出量刑判决。

2.有约束力的量刑建议

量刑建议对于量刑判决没有法律上的约束力，这是通常情况，是各国的通例。任何法律制度都有例外适用情形。量刑建议也一样，存在对于量刑判决有约束力的特例。有如前文所介绍，在德国，法院依通常程序进行审判，若要判处比起诉书或法庭调查中控方表明的法律观点更重的刑罚，则必须有检控方的量刑建议，否则，法院不得作出更重刑罚的判决。在美国，一些恢复死刑的州为慎重适用死刑，设置“独立的量刑审判程序”(a separate sentencing trial)，在该程序中，若没有陪审团的量刑建议，量刑法院不得判处被告人死刑，而只能以死刑之替代刑——终身监禁刑——作出判决。在英国和美国的缓刑判决和社区命令判决中，法院也需要有缓刑官的缓刑建议和社区命令的建议。这些特殊情况意味着存在有约束力的量刑建议。至于美国辩诉交易中量刑建议的约束力，由于缺乏明确的法律根据，所以笔者倾向于将其看成是一种“道义上的约束力”，而非法律上的约束力。

综上所述，量刑建议有着诸多类型或分类。这些不同类型的量刑建议有着不同的内容和特色，可以帮助我们加深对于量刑建议的了解。通过上述分类，我们可以发现，我国的司法实践早已存在量刑建议这种做法，只是没有“量刑建议”这种名称。无论在西方还是在我国，量刑建议都不是什么“新生事物”，不值得我国部分学者以及多数检察机关像当年哥伦布发现“新大陆”那样去为之惊喜。^[76]当然，这并不是说该项制度就不重要。量刑建议的分类只是揭示量刑建议的表象，其意义是在于指导人们如何对量刑建议进行操作。量刑建议的重要性体现在其所具有的维护量刑公正的功能方面。