量刑建议权与量刑辩护权的关系

二、量刑建议权与量刑辩护权的关系

量刑建议权的行使对象是法院的量刑判决，而其作用效果则是被告人的量刑。被告人有辩护权，包括有量刑问题的辩护权。量刑建议权与量刑辩护权是何种关系，本书试作分析。

(一)量刑建议权引起量刑辩护权的发生

量刑辩护权是指针对控诉方的量刑请求或量刑建议，被告人或其辩护人根据案件的量刑情节和刑法规定发表辩护方关于量刑问题的观点，进行有针对性的辩护的权利。量刑辩护权与量刑答辩权既有联系，又有区别。量刑答辩权是通常发生在审判之初、针对起诉书中的量刑请求进行简要的回应的权利，属于量刑辩护权的范围，但是不等同于量刑辩护权。量刑辩护权包含量刑答辩权，两者是上位概念与下位概念的关系。这是笔者的看法。在我国的理论界和司法实践中，这两个概念通常是在同一意义上使用的，这样的使用概念也没有什么原则上的错误。这里，笔者之所以区分这两个概念，是要指出在量刑辩护上存在阶段性的问题。由于起诉方在起诉书中可以提出概括的量刑建议，在起诉书送达被告人之后，被告人有权针对起诉书中指出的量刑情节或援引的刑罚规定发表自己的看法，所以对于被告人的这种行为，我们可以称之为“量刑答辩”，对于被告人所具有的这种权利，我们又不妨称之为“量刑答辩权”。起诉方不仅可以在起诉书中提出量刑建议，而且可以在法庭审理的量刑程序阶段提出概括或者具体的量刑建议。在此阶段，由于被告人是否有罪的问题基本上已经明了，案件的事实和证据也已经基本到位，剩下的问题就是如何对被告人量刑的问题，被告人及其辩护人可以根据案件的事实和证据以及依据刑法的规定进行量刑问题的全面的辩护，对于这时的辩护，称之为“量刑答辩”就不太合适了。在量刑程序阶段，被告人及其辩护人不仅可以针对控诉方提出的量刑建议所依据的事实和法律进行单纯的口头辩论，而且可以提出被告方的证据，证明被告人不具备控诉方指出的从重处罚的量刑情节，或者提出证据证明被告人具备从轻处罚、减轻处罚或免除处罚的量刑情节，还可以“引经据典”地在法律上进行量刑辩护。所以在量刑程序阶段的量刑辩护是一种涵盖事实问题、证据问题和法律问题的全方位的辩护。常见意义上的量刑辩护就是这种辩护。

攻击和防御是刑事诉讼中的一对矛盾。这对矛盾推动着刑事诉讼往前发展，对于刑事诉讼结构的形成、刑事审判文明程度的提高，发挥着关键作用。攻击和防御又是对立统一的关系。没有攻击就没有防御，反之，没有防御，所谓攻击就变成“单方的蹂躏”或“欺压”。刑事诉讼文明当然不容许此类现象发生。刑事诉讼法赋予被告人以辩护权的意义就在于此。量刑建议属于攻击的范畴，量刑辩护则属于防御的范围。基于刑事诉讼中攻防对抗关系的自然形成规律，先有攻击，然后才发生防御问题。故此，量刑建议发生在前，量刑辩护发生于量刑建议之后，量刑建议权引起了量刑辩护权的发生。在我国有一种观点认为，量刑建议压缩了量刑辩护的空间，^[94]从有利于辩护的角度，量刑建议权没有其存在的合理性。关于量刑建议权不利于行使量刑辩护权的观点，我国的学者已经给予了强有力的反驳。^[95]笔者赞同反驳的观点。量刑建议具有提示功能，而且首先提示辩护方进行量刑辩护。量刑建议还具有表述功能，其表述的内容就是辩护方有针对性地进行辩护的内容。在量刑建议权引起量刑辩护权发生之后，控辩双方“你来我往”，针锋相对，这不仅有利于行使量刑辩护权，而且有利于法院准确量刑，从而实现对有罪被告人的量刑公正。在这一意义上，量刑建议权具有保护被告人的功能。量刑辩护的基本目的就是保护被告人在量刑问题上的合法利益。虽然量刑建议在多数场合与量刑辩护的观点不一致，甚至有着根本的分歧，但是，这种分歧是由量刑建议引起来的，这种分歧可以促使法官慎重考虑量刑问题。在双方存在分歧的情况下，法官必须权衡左右，仔细斟酌，找出适合于被告人量刑的理由，作出有说服力的量刑判决。因而，量刑建议还是具有保护被告人的功能。

(二)量刑辩护权促进量刑建议权的改善

量刑建议权的行使通常具有阶段性。在美国，由于存在起诉认否程序、辩诉交易程序和专门的量刑程序，检察官的量刑建议可以在起诉认否程序中，被告人作出有罪答辩之后提出，也可以在辩诉交易协议(plea agreement)中提出，还可以在专门的量刑程序中提出。美国实行起诉状一本主义，检察官的起诉书不仅不得提出量刑建议，而且与定罪没有关系的被告人的“犯罪历史”(crime history)和“前科”(prior conviction)也不得说明。^[96]在定罪审判程序中，检察官更不得提出量刑建议。在大陆法系国家，定罪审判程序与量刑审判程序合为一体，检察官提出量刑建议的阶段界限不是十分明确，检察官如何行使量刑建议权就是一个很大的问题。从理论上说，大陆法系国家的检察官在起诉书中不得提出具体的量刑建议，否则就有“未定罪先判刑”的嫌疑。在法庭审理阶段，由于定罪程序与量刑程序没有分界，即便庭审结束，是否定罪在多数情况下也是没有结论的，所以对于大陆法系国家的检察官来说，究竟在何时提出何种程度的量刑建议，必须认真加以研究。我国的情况与大陆法系国家完全相同。如果检察官缺乏严谨、认真的态度，随意行使量刑建议权，那么，其后果不是量刑建议不被采纳，而是可能严重地损害了检察机关的形象，影响法院的公正量刑。在此方面，北京市东城区人民检察院积累了经验，创造了“渐进式”的行使量刑建议权的方法。^[97]这是一种可以借鉴的方法。但是，这又不等于所有检察机关都能够做到。如何科学、合理地行使量刑建议权，不单需要检察机关研究如何行使量刑建议权，还有赖于量刑辩护权的积极抗衡作用，更有赖于刑事诉讼法的进一步改革。

从量刑辩护权的角度看，若在被告人的定罪问题还存在极大怀疑的情况下，检察官却提出了相对具体甚至绝对具体的量刑建议，则被告人的辩护人就可以提出强烈的反对和指责，并可以要求检察官撤回此项量刑建议。这无疑是给予出庭公诉人的当头一棒，警醒其保持科学、慎重的态度行使量刑建议权。即便在被告人被定罪没有疑问的情况下，检察官在不合适的审理环节提出了量刑建议，或在合适的审理环节提出了不合适的量刑建议，辩护方的量刑辩护也同样可以警示检察官必须科学、合理地行使量刑建议权。可见，量刑辩护权可以促使量刑建议权的科学、合理的行使，改变检察机关滥用量刑建议权的状况。

像攻击与防御的对立统一关系一样，量刑建议权与量刑辩护权也是对立统一的关系。两者在相互对立的同时，还可以相互促进，相互改善，互为前提与条件。

【注释】

[1]参见《专家学者纵谈“量刑建议制度”》，载《检察日报》2001年10月2日第3版。

[2]吴孟栓：《量刑建议权与审判权》，载《检察日报》2001年8月5日。

[3]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年第1版，1995年4月北京第7次印刷，第156页。

[4]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年第1版，1995年4月北京第7次印刷，第154页。

[5]法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第235页。

[6]［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第53页。

[7]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年第1版，1995年4月北京第7次印刷，第158页。

[8]［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第340页。

[9]转引自郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第147页。

[10]转引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第631页。

[11]转引自［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第341页。

[12]转引自中国社会科学院政治研究所编：《政治参考资料》1983年第5期，第55页。

[13]Henry Campbell Black，M.A.:BLACK'S LAW DICTIONARY，St.Paul Minn.West Publishing Co.1979，p.1053.

[14]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年·北京版，第1072页。

[15]郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第148页。

[16]郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第155页。

[17]法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》(上册)，北京大学出版社1982年10月第1版，第47页。

[18]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年第1版，1995年4月北京第7次印刷，第66页。

[19]郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第151页。

[20]参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第156页。

[21]［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第45页。

[22]参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第154页。

[23]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月版，第257页。

[24]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年第1版，1995年4月北京第7次印刷，第65页。

[25]［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第44页。

[26]［英］霍布斯：《利维坦》。转引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第184页。

[27]［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第47页。

[28]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年第1版，1995年4月北京第7次印刷，第154页。

[29]转引自［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第103页。

[30]郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第154页。

[31]参见《朗文现代英汉双解词典》中的Right和Privilege词条。

[32]该语引自《布莱克法律词典》Right词条。参见下文“权利”之具体含义解释以及注解。

[33]［德］康德：《道德形而上学总论》。转引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第409页。

[34]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第10页。

[35]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第54页。

[36]［美］庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第46-47页。

[37]［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第137页。

[38]［德］康德：《道德形而上学总论》。转引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第414页。

[39]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年10月版，第180-181页。

[40]《布莱克法律词典》(前注英文原版第1189页)在此义“权利”上的原文：Right，as a noun，and taken in abstract sense，means justice，ethical correctness，or consonance with the rules of law or the principles of morals.In this signification it answers to one meaning of the Latin“jus”，and serves to indicate law in the abstract，considered as the foundation of all rights，or the complex of underlying moral principles which impart the character of justice to all positive law，or give it an ethical content。此解释与《元照英美法词典》有些不同。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年·北京版，第1200页。

[41]《布莱克法律词典》关于具体意义上的权利是在抽象意义上的权利之后，其原文是：As a noun，and taken in a concrete sense，a power，privilege，faculty，or demand，inherent in one person and incident upon another。

[42]在《朗文现代英汉双解词典》中，power有“能力”含义(按其英文原解the ability to do something or produce a certain effect可直译为“做某事或施加一定影响的能力”)，也有“影响力”的含义(按其英文原解control over others；influence可直译为“对他人的控制力、影响力”)，还有“权力”、“权限”的含义(按其英文原解right to act，given by law，rule or official position可直译为“由法律、规则或官职赋予的作为的权利”)。作为名词的right有“权利”的含义(按其英文原解morally just or lawful claim可直译为“道德上正义的或合法的请求或权利”)，而没有用“权力”(power)解释“权利”(right)的情形。claim有“要求”含义(尤指权利拥有者提出的请求)，也有“权利”的意思(特指做某事的权利)。privilege则有“特权”(按其英文原解可直译为“限制某人或少数特定人群的特殊权利或优越性”)，有“(因财富、出生等而享有的)利益”的含义，还有“缺点”、“过失”、“优待”、“荣幸”等意思。据此以及按照《布莱克法律词典》之该条综合意思，笔者对“权利”在该法律词典中的含义作出如上之翻译，这与《元照英美法词典》将“权利”(right)词条中的中心词power直译为“权力”不同。

[43]李龙主编、曹南屏执行主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年8月版，第187-188页。

[44]参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第152-154页。

[45]尽管在具体意义上，“权利”(right)也被解释为“能力”(faculty)或“要求”(demand)，“权力”(power)又被解释为“能力”(ability)和“权威”(authority)，但是，用power解释right，用right解释power，并且同时使用“能力”(faculty)这个词共同解释power和right，这是《布莱克法律词典》的真实反映。

[46]对此，郭道晖先生不以为然，认为“社会权力”多数属于社会公共权力，也有“私权力”。参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第148页。

[47]参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第124-126页。

[48]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年3月版，第99-106页。

[49]《布莱克法律词典》将“权利”(right)作出了若干分类，其中有“最初权利”(primary right)和“派生权利”(secondary right)之分；而对于“权力”(power)则没有如此的分类；有“隐含的权力”(implied power)。并且，“隐含的权力”是从宪法精神或立法授权精神中“推定”(be presumed)出来的。但依美国法之精义，这属于司法权之范围，属于法院适用宪法作出判例的权力范围，公民个人并不具有此种权力。该词典对于“权力”类型之解释在意义上有与“权利”(right)相近的，其内容多与“财产权利”(property)、“遗产”(estate)等私法上的概念相联系，此等意义上的“权力”(power)是私法意义上的权力，与“权利”(right)同义。在美国刑事诉讼法学著作中，“权力”(power)和“权利”(right)主要以主体的不同而有分别。

[50]参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第155页。

[51]依西方“社会契约论”，每个人有着“与生俱来”的权利，而国家之权力是人民通过社会契约让渡之，故权利之形成在前。依“人民主权说”，国家权力乃至某一社会组织之权力均来自人民，人民的权利亦早于公共权力。因此，“权利”和“权力”并非一对“孪生兄弟”。

[52]下文之分析均以检察机关的量刑建议权为背景。除个别地方特别指明以外，所讨论的量刑建议权都是指检察机关的量刑建议权。对于俄罗斯的特例、英美两国缓刑官的量刑建议权的性质等问题，本文没有分析。

[53]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第435页。

[54]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.419.

[55]［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第133页。

[56]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第66页。

[57]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第68页。

[58]［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第132页。

[59]［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第136页。

[60]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第66页。

[61]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.345.

[62]在法理学界，多数观点认为权利主体可以对于其享有的权利都可以放弃。但也有观点认为，对于某些权利，如人格权、监护权，权利主体不得放弃或者转让。

[63]自由或权利的相对性通常是在自由或权利的享有者不得妨害他人的合法权利和自由的意义上而言的，不是在权利与义务相对应这一意义上说的。这也是权利的基本特征。

[64]参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第105-126页。

[65]参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第157页。

[66]参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》(修订本·上)，法律出版社1999年12月版，第252-253页。

[67]郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第154页。

[68]《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1972年版，第12页。

[69]我国民事诉讼法学界认为，诉权是司法保护请求权，基于此，学界一方面承认三大诉讼中都存在诉权问题，另一方面在没有区分三大诉讼的差别的情况下，将广义上的诉权界定为“个人和社会组织向国家请求司法保护的一种权利”。(谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年9月版，第66页。)笔者认为，在不作三大诉讼之区别的情况下，广义上的诉权应当是一种裁判请求权，或曰司法请求权，而不是司法保护请求权。在刑事诉讼中，控诉方行使的诉权不是司法保护请求权，而是裁判请求权。这是因为，除被害人自诉有提出司法保护的内容外，公诉机关的公诉权并没有请求保护的内容。据此，笔者对广义上的诉权作如上之界定。

[70]在我国的民事诉讼法学上，诉权的界定主要依据“二元诉权论”，这几乎可以见之于所有民事诉讼法学教材。我国刑事诉讼法学界近年来也开始研究刑事诉权理论，不过主要是在研究公诉权时运用了“二元诉权论”。参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》(修订本·上)，法律出版社1999年12月版，第253页。

[71]“公诉权延伸说”实际上是对刑事诉权理论的片面理解，也是受到我国司法实践长期以来只重视定罪指控以及法院的定罪审判，而不重视量刑问题的惯常做法的影响的结果。依据“权力法定”原则，公诉权也不得延伸，如果公诉权不包括刑罚请求权，那么，这种“延伸”就是越权，就是滥用权力，就应当禁止。

[72]李富成：《对“量刑建议”的反思》，载法律图书馆网，http://www.dffy.com/faxuejieti/ss/20031216135151.htm.

[73]河南省周口市人民检察院课题组：《公诉制度改革研究》，载孙谦主编：《检察论丛》(第8卷)，法律出版社2004年2月版。

[74]参见熊思明：《如何对待检察院量刑建议》，载《人民法院报》2003年10月16日。

[75]量刑建议权的主体并非只有检察机关，在英美两国还有缓刑官，在俄罗斯还有被害人和受审人及其辩护人，在我国应当包括自诉人及其诉讼代理人。量刑建议在类型上有概括的量刑建议和具体的量刑建议等。鉴于此，笔者作出上述广义的量刑建议权概念之界定。我国实务部门片面地将量刑建议理解为具体的量刑建议，此种量刑建议权的概念不能反映量刑建议权的全部内涵。

[76]权力的本质特征之一是“不可放弃性”。参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第154页。

[77]邹开红：《量刑建议权研究》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》(2003年卷·上册)，中国人民公安大学出版社2003年12月版。

[78]刘德法、胡权勋：《量刑建议权初探》，载《检察实践》，2003年第4期。

[79]“审判监督权”在我国刑事诉讼法学上是一个有别于“检察监督权”的概念，其权力主体可以是法院尤其上级法院，也可以是检察机关，其对应的程序是审判监督程序。在分析量刑建议权时，不可以滥用已有确定含义的概念。

[80]樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1993年版，第31页。

[81]参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第119页。

[82]参见张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第128-129页。

[83]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第16页。

[84]参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第56页。

[85]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第16页。

[86]依笔者的理解，刑罚权的根据有理论上的根据、权力上的根据或法律上的根据，以及直接根据和间接根据等。关于理论上的根据，西方历史上有“神权说”、“契约说”，等等。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第20-26页。

[87]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第17页。

[88]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第56页。

[89]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第57页。

[90]贺恒扬：《公诉改革亟待走出五个误区》，载《检察日报》，2003年12月5日。

[91]参见王新环：《公诉权原论》，中国人民公安大学出版社2006年3月版，第254-257页。

[92]在我国，依据最高人民法院的司法解释，法院在没有给予辩护方重新辩护的情况下也可以变更指控罪名，这与大陆法系国家的多数做法有所不同。

[93]参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷厂有限公司，1980年增订4版，第1-2页。

[94]参见庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年8月第10卷第4期。

[95]参见《专家学者纵谈“量刑建议制度”》，载《检察日报》2001年10月2日第3版。

[96]在美国，起诉书不得写明“犯罪历史”当然不包括数罪并罚的情况。“前科”如果与本次指控的罪名成立有着决定关系，则也可以在起诉书中提出。

[97]参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。