量刑建议的功能

三、量刑建议的功能

事物的功能就是事物本身对于外界尤其对于人类所具有的某种作用，通常是指正面的、积极的作用。某一事物的功能可以反映出某一事物的内在规律性及其现实意义。我国学术界在探讨量刑建议制度的同时，也分析了量刑建议的意义或功能，其中不乏肯定的观点，也不乏否定的观点。在此，笔者试作整理。

(一)关于量刑建议的评论

“量刑建议”在美国刑事诉讼论著上频频出现，属于“陈旧概念”，而在我国属于“新概念”。“新概念”在我国既代表着时髦，又代表着创新。就量刑建议这一“新概念”而言，北京市东城区人民检察院是首先将这一“新概念”加以实际运用的成功者，其成功尝试又引起了中国检察理论研究所的重视，^[77]继而在全国范围内展开了量刑建议的尝试和讨论。^[78]在诸多讨论之中，最让笔者注目的是量刑建议之有无必要和有无意义。

1.“否定说”

在关于量刑建议讨论的若干观点中，不少观点认为，量刑建议没有必要性，没有实际意义，甚至“可以休矣”。笔者暂将这些观点一律称做“否定说”。

“否定说”认为，在多数案件中，检察机关提出量刑建议没有必要，也没有实际意义。“从司法实践看，检察机关提出量刑建议的都是一些事实清楚、情节简单、能够把握量刑特点和规律的案件，而大量的重大、复杂、疑难案件并没有也不可能提出具体的量刑建议。”“推行量刑建议之类的制度，检察官不但要指控犯罪并加以证明，而且对于量刑问题也不能不付出心力，由此使检察官全能化，造成全面的‘检察官司法’的局面。这种大包大揽，将增加检察官的负担并影响公诉效率。”^[79]在少数案件中，“否定说”认为，量刑建议是“画蛇添足”。其原始表述是：“量刑建议对于某些案件来说也没有必要。例如，对于涉毒案件来说，超过一定的数量将被判处死刑，检察官只要在诉讼中证明被告人犯罪涉及的毒品达到了某一数量，量刑建议可以不言自明，再提出判处死刑实属蛇足。”^[80]

必须指出，否定说的上述观点是建立在我国陈旧的刑事诉权观念和刑事审判观念基础之上的：刑事诉权只包括定罪请求权，而不包括量刑请求权，量刑完全是法院的事，检察官不可以“大包大揽”。基于此种观念，量刑建议当然没有必要，也没有实际意义。

“否定说”还认为，“‘量刑建议’可以休矣﹗”^[81]所谓“可以休矣”，依笔者的理解，就是可以废除或不可以存在。对于量刑建议，坚持这种否定的观点也不为少见，其理由很多。而荦荦大端者不外乎两个方面：第一，从我国刑事诉讼中的权力分配原则来看，“检察机关对被告人的量刑建议，突破了公、检、法三机关‘分工负责’的原则”，而且“是对未经法院判定有罪的人进行了量刑，突破了刑法规定‘任何人未经法院审判，不能定罪’的原则”，还“有可能左右法官自由裁量权的行使，同时容易导致开庭前检察官与法官达成诉判交易，甚至私下‘通气’或‘勾兑’现象”。^[82]第二，从社会效果和实际效果来看，检察官的量刑建议可能对被告人以及社会公众产生“法官量刑应顺着公诉人走”的错觉。^[83]检察官提出量刑建议，其效果最糟糕的是，“无论哪种情况，法官都可能遭到‘非议’：对于被告人来讲，‘公诉人都认为我罪不至死，你法官大人为什么要置我于死地，难道我们前世有冤、今世有仇？’对于被害人而言，公诉人严格依法办事，为民做主，要求判处罪犯死刑，你法官凭什么要网开一面，手下留情，是否收受了被告人的诸多贿赂？”^[84]果然如此，检察官的量刑建议不只是“可以休矣”，而是“应当休矣”。

不难看出，“可以休矣”的“否定说”是基于对量刑建议权与量刑裁决权的关系、量刑建议的提出时段以及量刑建议的积极意义的错误认识，而得出的结论。对此问题，本书将在稍后的章节加以阐述。

2.“肯定说”

在量刑建议的诸多讨论中，更多的论者对量刑建议持肯定的态度，并且进行了卓有见地的论述。对于这些论者的观点，笔者笼而统之称为“肯定说”。

“肯定说”肯定量刑建议的必要性和现实意义，其理由主要集中在量刑建议对于量刑公正、量刑辩护、强化诉讼职能以及限制法官自由裁量权等方面表现出的积极意义上。

关于量刑建议与量刑公正，陈光中教授认为：“量刑建议制度的积极意义，主要在于有利于实现量刑的透明度和公正性。”^[85]另有论者进一步论述：“公诉人向法院提出量刑建议，乃至由此引起被告人和辩护人的答辩，可以帮助法庭全面了解案情和量刑的合理界线，提高量刑程序的透明度和量刑的可预测性。”^[86]

关于量刑建议与量刑辩护，陈卫东教授认为：“公诉机关提出量刑建议并不是压缩被告方的辩护空间，不能认为起诉方提出了量刑建议，辩护的余地就小了。相反，公诉机关提出量刑建议可以使被告方的辩护更具有针对性，也更增强了控辩式诉讼的对抗性。”^[87]在量刑建议的讨论中，确有观点认为，量刑建议是压缩了辩护空间。对此，反对的观点重申了陈卫东教授的认识：“事实上，公诉人提出量刑建议正好给辩护方开拓了量刑方面的空间，辩护方能够有效地开展量刑答辩，纠正控方量刑建议的不合理之处。”^[88]

关于量刑建议与诉讼职能，论者认为，量刑建议“不仅有助于提高量刑的透明度，而且强化了控辩双方的诉讼职能，进一步加强了控辩双方的抗辩性，扩展了意见竞争的范围即量刑辩论”，同时也加强了检察职能。^[89]

关于量刑建议与法官量刑自由裁量权，论者认为，“公诉人向法庭提出量刑建议，辩方律师可针对该建议进行辩论，阐述自己的观点，法官综合双方的观点进行裁判”。因此，建立量刑建议制度，可以限制法官的自由裁量权，遏制我国量刑活动中的畸轻畸重现象。^[90]

正如贝卡里亚所言，“我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点的差距也愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物”。^[91]所以上述“肯定说”和“否定说”的存在并不足以奇怪。但是，审视上述决然区别的两种观点，谁是谁非不难以判断。笔者认为，“肯定说”的观点是站得住脚的。中国当今的法律制度大多借鉴于西方。我国的传统没有所谓的刑事诉讼法，更没有“量刑建议”这个概念，甚至任何一部法律专业词典和汉语词典都无从查找到其词义解释。也就是在这种意义上，它属于“新概念”，而被我国检察机关当作“新生事物”对待，并且进行着实实在在的“尝试”。对此客观现实的漠视不是一个严格法律人的应有态度。法律研究若不注意法律实践，无异于空穴来风。现今的刑事诉讼法也不过是“舶来品”，尽管在“拿来”之后注入了中国本土化的不少内容，但是存在许多的缺陷和有待于完善的若干方面，因此，我国刑诉法学界正在积极探讨改革和完善我国的刑事诉讼制度。值此改革之际，更多地关注西方国家刑事诉讼制度的发展与变化，了解其内容，借鉴其精华，而不是全盘否定，这对于如何改革和完善我国的刑事诉讼制度具有重要意义。西方国家的量刑建议是一种客观实在，不是虚无的东西，而是被期望在维护量刑公正方面发挥其特定作用的一项制度。我国的量刑公正很少为我国刑诉法学者所重视，而量刑公正恰恰在程序方面需要更多的保障，量刑建议制度就是量刑公正的诸多程序保障措施之一种。它是否可以在此次刑事诉讼制度改革中被“拿来”，并进行本土化改造？这又取决于对该制度的功能和意义的认识。

(二)量刑建议的基本功能

透视上述“肯定说”的诸多观点，我们不难发现量刑建议的基本功能和终极功能。综括起来，量刑建议具有“表述功能”、“提示功能”和“保护功能”。量刑建议的这些功能只是其基本功能，而这些功能的整合又能够揭示出量刑建议的终极功能，故笔者从量刑建议的基本功能开始论述，最后归纳其终极功能。

1.表述功能

检察机关享有定罪请求权和量刑请求权，这两项权能通常属于起诉权的内容。权利在未行使之前，只是一种静态的存在，或者是一种可以自己作为和不允许他人作为的自由。权利需要主张，没有主张就无所谓权利。权利主张还需要借助一定的媒介或形式。量刑建议通常就是检察机关对于其量刑请求权的主张，也是行使该项权利的形式。

检察官的量刑建议通常向法院和辩护方表述了两项内容：第一，权利依据的主张，即量刑建议表述了检察机关所提量刑建议是行使量刑请求权的表现，并以量刑请求权为依据的主张。检察机关没有这种权利依据，就不得提出量刑建议。量刑建议以“不言自明”的方式表述了这一层面的内容。第二，量刑内容的主张，即量刑建议表述了检察机关关于具体案件应该适用的刑罚规定、对于被告人应该科处的刑罚以及在量刑时应当遵循的量刑原则的主张。量刑建议通常以具体文字描述的方式表述了这一层面的内容。量刑建议的表述内容，重点在于检察机关的量刑主张，或者概括的量刑主张，或者具体的量刑主张，或者两者兼而有之的量刑主张。对此重点内容，量刑建议必须明确表述，否则，辩护方将无从进行量刑辩护，法院将无从评判检控方的量刑观点。量刑建议的表述内容实质上就是量刑建议的内容。

量刑建议的表述对象是法院和辩护方，而且在顺序上首先是辩护方，其次是法院。检察官通过量刑建议首先向辩护方表述检控方的量刑主张，这是控辩对抗之诉讼模式决定的。在美国的辩诉交易程序中，检察官的量刑建议首先是向辩护方表述的，辩护方同意检控方的量刑建议，双方才制作交易协议提交于法官。在通常的量刑程序中，尽管量刑建议首先是向法院表述的，但是，法院如同对待缓刑官提出的科刑前报告一样必须先行向辩护方告知量刑建议的内容。辩护方在获悉检控方的量刑主张之后，积极防御，有针对性地提出本方的量刑观点，法院才进行居间裁判。如果漠视辩护方的存在，量刑建议只是向法院作出表述，那么，的确会让人产生“法官量刑应顺着公诉人走”的错觉。量刑建议的表述对象中之所以有法院，这是因为法院得知晓控诉方的量刑主张或观点，是因为法院得将控诉方的量刑主张与辩护方的量刑答辩进行比较与评价，然后作出法院自己的量刑判决，并据以为分析法院作出量刑判决的理由的资料。量刑建议的表述功能将控诉方的量刑主张和根据予以明确化，法院得在其判决书中阐述支持或不支持该量刑的理由，量刑建议所具有的维护量刑公正的终极功能由此可能实现。

2.提示功能

量刑建议具有对于辩护方和对于法院的双重提示功能。对于辩护方，量刑建议具有两方面的提示功能：第一，量刑答辩的时间提示，即量刑建议提示辩护方作出量刑答辩或量刑辩护的时间。辩护是针对控诉方的主张而发生的，在此意义上，没有量刑建议就没有量刑答辩。量刑建议何时提出，就提示辩护方何时进行量刑答辩。第二，量刑答辩的内容提示，即量刑建议提示辩护方进行具体量刑答辩的内容。量刑建议的内容，通常决定辩护方进行量刑答辩的内容，尽管量刑答辩的自身内容与量刑建议的内容常常决然相反。量刑答辩或者量刑辩护必须针对量刑建议的内容而展开，否则，所谓量刑答辩或者量刑辩护就会成为“无源之水、无本之木”，就是“无的放矢”。量刑建议的内容是“的”，量刑答辩的内容是“矢”，量刑建议提示“的”的存在，量刑答辩才可以“放矢”。量刑建议有助于量刑辩护，正是通过量刑建议的这一提示功能实现的。

对于法院或法官，量刑建议也具有两方面的提示功能：其一，依法量刑的提示。无论何种量刑建议，都包含着检控方或者缓刑官对于案件适用的刑罚规定的援引。量刑建议对于刑罚规定的援引，就是提示法官依法量刑。即便量刑建议援引的刑罚规定有错误，量刑建议还是具有这种提示功能。量刑建议援引的刑罚规定是否有误，法院在作出量刑判决时必须说明理由，并且引用出正确的刑罚规定。“正确”与“错误”相对，没有“错误”就无所谓“正确”。所以法院纠正量刑建议援引错误的刑罚规定，这也是量刑建议提示依法量刑的结果。其二，量刑范围的提示。无论概括的量刑建议还是具体的量刑建议，都会提示法院或者法官注意量刑的范围。所谓量刑范围无非是法官裁量决定刑罚的空间。概括的量刑建议提示法官裁量决定刑罚的空间大，具体的量刑建议提示法官裁量决定刑罚的空间相对狭窄。诚然，量刑范围之宽窄最终是由刑法规定的刑罚幅度和具体案件的量刑情节决定的，量刑建议的提出也得依据刑法规定的刑罚幅度和具体案件的量刑情节。然而，量刑建议援引具体的刑罚规定，乃至提出某种具体的刑罚或相对狭窄的量刑幅度，这实质上就是对于法院量刑范围的提示。量刑建议对于法院的量刑判决能够发挥影响，也就是通过量刑建议的提示功能实现的。量刑建议之于公正量刑的积极意义，由此略见一斑。

3.保护功能

量刑建议还具有保护被告人合法权利的功能。基于检察官的维护法律真实和法律正义者的角色，检察官可以提出不利于被告人的量刑建议，也可以提出有利于被告人的量刑建议，甚至直接建议法庭判处被告人“免予起诉”(在法国)、宣告无罪或免予对于被告人的刑事处罚。一如英国法官阿沃端所言：“检察官‘不应当追求不利于被告人的裁决，他们应该进入协助实现正义的执法者的角色。”^[92]检察官的这种维护正义者的角色要求，检察官在提出量刑建议之前既要充分考虑刑事法律的规定和个案的量刑情节，又要在社会利益、公共利益与被告人的个人利益之间作出考量，由于量刑之轻重直接关乎被告人的人身自由的剥夺或限制的程度与长短，所以检察官通常应该更多地在社会利益与个人利益的权衡上向被告人倾斜，这就是在美国辩诉交易程序中只存在有利于被告人的量刑建议的原因之一。微观地看，即便对于有罪被告人提出不利于他的量刑建议，任何有罪被告人都希望法院对他进行公正量刑，尤其不希望“轻罪重判”这种“罚不当罪”的现象在他身上发生，在此情况下，所谓不利于有罪被告人的量刑建议就可以帮助被告人实现其愿望。对于有罪被告人来说，公正量刑是其最大的愿望，也是其正当权利。量刑建议能够维护量刑公正，因此，量刑建议具有保护被告人的合法权利的功能。

任何问题一经公开讨论，其公正解决的可能性就大。毕竟，“阳光下的罪恶”是少见的，丑恶的行为通常会避开众人的眼睛。量刑建议可以增加法院的量刑透明度，同时增强辩护方量刑辩护的针对性，实现量刑问题的公开化。毫无疑问，量刑建议有助于实现量刑公正，并且维护量刑公正。在此意义上看，量刑建议具有对于量刑公正的实现功能或者维护功能，这在量刑建议的基本功能的具体分析中已经有所阐述。量刑建议对于量刑公正的实现功能或维护功能，是量刑建议的终极功能。在对于有罪被告人的审判中，没有比量刑公正更大的问题。在日本，“80％的案件是自白案件，对于被告人来说他们主要关心的问题，正是量刑”。^[93]对被告人原本不应该多判一年而被多判一年，这意味着：被告人的合法自由就多丧失一年，其遭受的痛苦就多一年，其原本在这一年可能创造的财富就完全没有了，其原本可以获得的诸多机会在这一年里就可能荡然无存；国家就要多支出一年的改造成本，人民就要多一年的费用负担。正如有的学者所言，“量刑多一年少一年、多两年少两年则对被告人有很大关系，在这个问题上也容易出现腐败”。^[94]然而，在个别对于丧失自由的苦痛缺乏切身感受的青年学者眼中，这个大是大非的问题变得无足轻重，其“站着说话不腰痛”甚至十分不负责任地认为：“在法定的幅度内判几年，是3年还是4年，是7年还是9年，并没有什么此是彼非的重大差别，让检察官提出确定的刑罚要求，实属无益。”^[95]检察官在法定刑幅度内压缩量刑空间，提出或者绝对具体或者相对具体的量刑建议，无论其正确与否、必要与否，都可以提示法官依法量刑和准确量刑，此种做法对于量刑公正绝非无益，而是绝对有益的。量刑建议的重要意义不容否定，也不可能被否定。

的确如此，在犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪构成类型所对应的法定刑幅度非常狭窄，尤其是存在绝对确定的法定刑的案件中，检察官提出量刑建议，这在量刑时并没有太大的意义。但是，问题在于，无论我国还是外国刑法为个罪配置的法定刑绝大多数是相对确定的法定刑，绝对确定的法定刑是极少数。法官在量刑问题上存在着较大的自由裁量权，量刑偏差太大使得人们对于刑事司法普遍感到不满，量刑公正要求有一系列的制度来控制法官的量刑裁量权，以保证量刑公正的实现。个别案件中量刑建议的无意义，并不代表所有案件中的量刑建议都没有意义。那种以偏概全而否定量刑建议的必要性及其重要意义的做法，显然在逻辑上、在实践上都是不能得到认同的。

量刑建议的功能问题有待于探讨。本书只是从一个较为直观的感觉层面上分析了量刑建议的上述功能，其目的是增强人们对于量刑建议制度的认识，也是从这一方面让人们认识量刑建议之于量刑公正的意义。笔者之所以费神费力地要对量刑建议的功能问题作出专门阐述，这是因为在我国确实存在对于量刑建议具有维护量刑公正的作用的否定的观点，还存在着不可以“夸大、拔高”量刑建议的功能的说法。^[96]正如日本学者所言，“检察官的求刑在量刑实践中发挥重要的作用。检察官在其职务权限上比起法官来有更多分析比较其他案件的机会。因而，检察官的求刑在某种程度上有助于带来量刑的划一性”。^[97]“量刑的划一性”就是要求在相同性质或相似危害行为的案件中，法官的量刑不可以毫无根据地时高时低、时轻时重，应当做到大致相当或整齐划一。量刑建议有助于实现量刑标准的统一。可见，西方国家广泛运用量刑建议制度，这绝非偶然的事情。

【注释】

[1]宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年12月版，第430页。

[2]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.340.

[3]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第138页。

[4]中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学出版社2001年1月版，第2页。

[5]参见江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年12月版，第133页。

[6]在英国，控诉方从来都不能就被告人的具体量刑问题发表意见，或提出量刑建议，哪怕是王室检察院建立之后。参见麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第292页，第430页。

[7]中国政法大学刑事法律研究中心编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。

[8]转引自龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第341页。

[9]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第10页。

[10]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第431页。

[11]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第325页。

[12]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第323页。

[13]龙宗智：《论司法改革中的相对合理主义》，载龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版。

[14]参见季美君：《检察机关量刑建议权制度研究》，载《检察论丛》第8卷，法律出版社2004年2月版。

[15]王晋、刘生荣主编：《英国刑事审判与检察制度》，中国方正出版社1999年12月版，第57页。

[16]《中英刑事诉讼研讨会论文集》，法律出版社2000年5月版，第342页。

[17]参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年1月版，第15页。

[18]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.414.

[19]Marvin Zalman，Larry Siegel，Criminal Procedure——Constitution and Society，West Publishing Company 1998，p.605.

[20]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.418.

[21]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.342.

[22]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.446.

[23]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.454.

[24]在该程序中，陪审团究竟是何种陪审团？陪审团以何方式作出决定？因资料有限，本书不能给出答案。

[25]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.172.

[26]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.282.

[27]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.171.

[28]姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。

[29]该法典有译为“刑事诉讼法典”、“刑事审判法典”的，又有译为“重罪审理法典”的。参见〔法〕卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第88页。

[30]［法］卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第132页。

[31]［法］卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第135页。

[32]在法国刑事诉讼中，案件终结侦查之后，起诉与否的决定由预审法官或上诉法院审查庭以裁定形式作出，除少数违警罪、轻罪案件外，检察官并不享有起诉与否的决定权。刑事案件一经开启审判程序，检察官亦无撤回公诉的权力，检察官只能以原告当事人的身份出庭公诉，同时以“公众当事人”或“社会利益的代表”的身份，可以发表对于被告人有利的意见，包括有利的量刑意见。所以在开启审判程序之后，检察官认为免予起诉合乎公共利益，得发表免予起诉的意见。

[33]［法］卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第136页。

[34]［法］卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第132页。

[35]参见［法］卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第150-153页。

[36]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第68页。

[37]这里的“法律效果”是指刑罚。如林山田所言，“刑罚，乃刑罚规范所使用之法律制裁手段，用以作为犯罪行为最主要之法律效果。”——林山田：《刑罚通论》(下册)，2001年12月印刷，第365页。

[38]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第367页。

[39]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第66页。

[40]参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第466页。

[41]转引自邹开红：《国外量刑建议权研究》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》(2003年卷·上册)，中国人民公安大学出版社2003年12月版。

[42]［德］约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年4月版。

[43]江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年12月版，第16页。

[44]参见宋英辉等著：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年1月版，第528页。

[45]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.423.

[46]刑事诉权是大陆法系国家尤其德国刑事诉讼法学上的概念，它包括定罪请求权和量刑请求权，量刑请求权又在我国、日本称为“求刑权”。我国学者一般认为“在英美法系国家，检察官没有求刑权”。(参见姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。)然而，对于美国检察官实实在在行使着的量刑建议权究竟在理论上属于何种性质的权利或权力，其归属在何处，这是目前尚无论著论述的问题，也是值得讨论的问题。

[47]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.394.

[48]量刑建议对于法院的量刑判决没有约束力，这不仅有俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》第292条的立法例证，而且在我国学术界也是没有争议的问题。参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。

[49]“Judges must cooperate by sentencing the accused according the prosecutor's recommendation.Although their role requires that they uphold the public interest.”——George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.345.

[50]这里的“资料”由卞建林教授口述提供，笔者未见其原始材料。参见姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。

[51]“即使陪审团认定一级谋杀，也只能判处有期徒刑。”(姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》2002年11月14日。)此说恐于法无据。如上文介绍，在此情况下，美国多数州的死刑“替代刑”(the alternative punishment)通常是终身监禁刑(life in prison)。

[52]李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。

[53]其原文是：Recommendation refers to an action which is advisory in nature rather than having any binding effect．

[54]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第251页。

[55]在中国古代，刑起于兵，兵官同时就是司法官，如《尚书·舜典》载：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服。”秦始皇统一中国，自命为“始皇帝”，集决策权和司法权于一身，从此，皇帝是中国历史上的最高司法官，掌握着生杀予夺的大权。唐太宗李世民是一代明君，尚冤杀大理丞张温古(见《旧唐书·刑法》)。宋太宗非一代明君，却“常躬听断，在京有疑者，多临决之，烛见隐微。”(见《宋史·刑法一》)在中国古代，可以说，从士到里，从皇帝到县令，他们都是法官，都有量刑之权。在西方，古希腊的僧侣、古罗马的元老、耶路撒冷的彼拉多同时又是法官，拥有量刑的专门权力。

[56]俄罗斯的“诉讼参加人”范围非常广泛，包括法院和检察机关。我国刑事诉讼法对于“诉讼参与人”有特别的解释，公诉人既非当事人，又非一般的诉讼参与人。在我国，检察机关在刑事诉讼中属于专门机关，而“公诉人”究竟在刑事诉讼中处于何种地位，法律上是模糊的，理论上亦有回避的嫌疑。笔者认为，对于作为公诉人的检察官，我国刑事诉讼法应当借鉴法国或者德国法的规定，明确其角色和任务。

[57]王富强、倪伯斌：《看守所应被赋予量刑建议权》，载中国警察网2004年10月29日。

[58]量刑建议没有约束力，这基本上是通说。而另有学者认为其存在“道义上的约束力”。(张建伟：《怎样看待量刑建议》，载《检察日报》2001年9月7日第3版。)对于此种认识，笔者基本赞同。

[59]例如，沈阳黑社会老大刘涌被判死缓之后，成百上千的网民在网上发表法院对于刘涌量刑的意见，认为法院对于刘涌量刑过轻，而论其罪当杀。在网民的这些呼声之下，最高人民法院启动审判监督程序，在极短的时间内宣布对于刘涌的死刑立即执行的判决，并立即执行了死刑。因而，有人认为，沈阳的刘涌不是被法院判处的死刑，而是被网民杀死的。

[60]［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国·法律出版社、日本国·成文堂联合出版1997年3月版，第151页。

[61]林俊益：《程序正义与诉讼经济——刑事诉讼法专题研究》，元照出版公司2000年2月版，第171页。

[62]美国奉行彻底的当事人主义，检察官作为“控诉律师”(prosecuting attorney)在刑事法庭上属于一方当事人(one party)，并没有其他身份和优越于“辩护律师”(defending attorney)的任何特权。在这方面，美国检察官有别于法国和德国检察官。

[63]“Exchange relationships among the courtroom actors can facilitate plea-bargains and shape the content of prosecutor's sentencing recommendation.”—George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.416.

[64]佚名：《无锡第一起量刑建议案辩护词》，载齐鲁刑事辩护网2004年2月22日。

[65]我国刑诉法学界也有学者认为辩护方提出的量刑意见是“量刑建议”，同时认为“控辩双方的具体量刑建议和意见对于审判人员并无实质上的约束力”。参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。

[66]林俊益：《程序正义与诉讼经济——刑事诉讼法专题研究》，元照出版公司2000年2月版，第173页。

[67]杨晓：《求刑权是公诉权的一部分》，载《检察日报》2003年5月5日。

[68]当然，我国的罪责刑相适应原则本身就包含着刑罚个别化和人身危险性的内容，但在量刑实践中如何适用，实在不是简单的事情。

[69]西方国家如德国、俄罗斯的刑法还有“加重处罚”的规定和情节，因而，提出“加重处罚”的建议也是概括的量刑建议。我国刑法没有“加重处罚”的规定，检察官不得提出“加重处罚”的量刑建议。

[70]Lloyd L.Weinreb：Criminal Procedure——Cases，Comment，Questions，the Foundation Press，Inc.1993，p.1278.

[71]关于量刑建议的意义，我国存在决然不同的两种声音。(参见罗书平：《“量刑建议”的是与非》，载《法律服务时报》2003年7月25日第A03版。)对此问题，本书将作专门之论述。

[72]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.418.

[73]《首次向法院提出量刑建议》(消息)，载《中山日报》2005年7月25日第3850期第A03版。

[74]中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学出版社2001年1月版，第70页。

[75]“公诉词和辩护词都是根据各自的诉讼职责，对法庭调查的事实和证据，以及案件中涉及的法律问题，作出总结性评价。”(樊崇义主编：《刑事诉讼法学》(修订本)，中国政法大学出版社1998年版，第352页。)这种关于法律问题的总结性评价，自然涉及刑罚规定或法定刑幅度的适用问题，因而，包含着相对具体的量刑建议。

[76]据笔者的搜索，近些年来，我国撰写有关量刑建议的文章不下千篇，其中，贬之者少，颂之者多。

[77]参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。

[78]参与讨论的既有基层检察机关的人员，又有最高检察机关的官员，如法学教授兼公诉厅厅长的姜伟博士；既有刑事诉讼法学的理论新秀，如张建伟、徐鹤喃等人，又有刑事诉讼法学的理论权威，如陈光中、龙宗智、宋英辉、卞建林和陈卫东。可以说在中国刑事诉讼法学界的所有权威人士都参与了关于量刑建议的讨论。

[79]参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。

[80]张建伟：《怎样看待量刑建议》，载《检察日报》2001年9月7日第3版。

[81]罗书平：《“量刑建议”的是与非》，载《法律服务时报》2003年7月25日第A03版。

[82]熊思明：《如何对待检察院量刑建议》，载《人民法院报》2003年10月16日。

[83]王超：《简评量刑建议制度》，载《广东行政学院学报》2002年第14卷第3期。

[84]罗书平：《“量刑建议”的是与非》，载《法律服务时报》2003年7月25日第A03版。

[85]《专家学者纵谈“量刑建议制度”》，载《检察日报》2001年10月2日第3版。

[86]谢鹏程：《论量刑建议制度的意义》(上)，载《检察日报》2001年8月14日第3版。

[87]《专家学者纵谈“量刑建议制度”》，载《检察日报》2001年10月2日第3版。

[88]庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年8月第10卷第4期。

[89]谢鹏程：《论量刑建议制度的意义》(下)，载《检察日报》2001年8月17日第3版。

[90]赵美珍：《浅谈司法腐败与刑事司法制度》，载《南方冶金学院学报》2002年5月第23卷第3期。

[91]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第13页。

[92]中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学出版社2001年1月版，第70页。

[93]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、穆津译，法律出版社2000年1月版，第291页。

[94]姜伟、卞森、龙宗智：《解读“量刑建议”》，载《检察日报》，2002年11月14日。

[95]张建伟：《怎样看待量刑建议》，载《检察日报》2001年9月7日第3版。

[96]在量刑建议的讨论中，有论者认为：“对于量刑建议的意义也不宜夸大、拔高。”(张建伟：《怎样看待量刑建议》，载《检察日报》2001年9月7日第3版。)基于此种主张，该论者进一步认为在某些案件中的量刑建议是“蛇足”，进而提醒我国的检察机关“应注意不要将检察改革搞成作茧自缚性的改革”。从文字上看，该论者十分理智，亦不是随波逐流式的人物，而是有着独立主张的“学者式人物”。但冷静观之，之所以有如此的看法，是因为缺乏对于量刑公正的重要性的认识，也是不注重量刑公正的表现。

[97]［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国·法律出版社、日本国·成文堂联合出版1997年3月版，第151页。