量刑建议权与刑罚权的关系

一、量刑建议权与刑罚权的关系

请求权必须以一定的实体权利或权力为基础才能够成立，这无论在民法上、诉讼法上都是如此。请求权的这一成立条件，不因法律领域不同而有所不同。有如前述，量刑建议权属于刑罚请求权的范围，刑罚请求权又属于刑事诉权之一个层次，刑事诉权是广义司法请求权的一个类别，司法请求权不过是请求权之一种，请求权的成立条件必定是刑事诉权乃至量刑请求权成立的基本条件。本书对于量刑建议权的这种界定是否成立，关键在于量刑建议权是否具备请求权的成立条件。基于此，笔者首先分析量刑建议权与刑罚权的关系，并以此为契机兼而分析量刑建议权与定罪请求权的关系。

(一)刑罚权是量刑建议权的权力基础

像众多法学概念一样，刑罚权的概念在刑法学界也是众说纷纭，莫衷一是的。在刑罚权的诸多概念中，笔者发现，刑罚权的概念一般包括刑罚权的主体、根据、效果和性质四项内容。如陈兴良教授认为：“刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利，是国家权力的外在表现形式之一，是一种国家权力。”^[80]在这一概念中，刑罚权的主体是国家，这是所有刑罚权的概念的共同所在，是没有疑问的问题；刑罚权的根据是独立国家的主权，由于主权对外是独立权，即不受外国干涉的权力，对内是最高的统治权力^[81]，以独立主权为刑罚权的根据就意味着一国在行使刑罚权时对外不受外国的干涉，对内具有最高统治的效力；刑罚权的法律效果是刑事制裁，因为刑事制裁不仅仅是刑罚，还包括其他非刑罚方法，^[82]所以将“刑事制裁”作为刑罚权中的法律效果被认为“似欠准确”；^[83]刑罚权的性质是一种国家权力，这是几乎所有刑罚权概念的通说，没有争议。不过陈兴良教授同时在这一概念中又认为刑罚权是一种权利，没有将“权力”与“权利”作出区分，其基于何种意义上使用“权利”这一概念是不清楚的。应该肯定地说，刑罚权绝对只能是一种国家权力，并且是具有强制力的国家权力，不同于其他国家权力，更不同于没有强制力而仅有“影响力”的权利。另有一种观点认为，刑罚权就是国家“运用刑罚的权力”。^[84]这一刑罚权概念的优点是可以在具体解释过程中自由注入刑罚权的具体内容，具有高度的概括性，但缺点是从概念上无法看出刑罚权的内容，刑罚权的内涵不是非常明了。基于此，笔者借用马克昌教授的刑罚权概念在此给予本书读者一个概念性的认识。马老师认为：“刑罚权是国家基于统治权依法对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力。”^[85]这一概念避免了诸多刑罚权概念的不足，并且涵盖了刑罚权的主体、根据、效果和性质等全部内容。在这里，刑罚权的根据是国家的统治权，由于刑罚权主要是对国内行使的，对外涉及刑罚权的问题更多采用外交途径解决，所以将国家统治权作为刑罚权的根据是比较妥当的。^[86]

关于刑罚权的组成部分，我国刑法学界主要有“三部分说”和“四部分说”两种。马克昌教授以德国刑法学者迈耶的“分配主义”理论为依据，认为“刑罚权是刑罚创制权、刑罚裁量权和刑法执行权的统一”。^[87]刑罚创制权简称为制刑权，刑罚裁量权简称为量刑权，而刑罚执行权又简称为行刑权。马老师进一步指出，刑罚权只能由国家行使，自诉案件的被害人有对被告人起诉的权利，亦即有求刑权，求刑权可以由个人行使，这是公诉与自诉并存制国家的通例，刑罚权由个人行使，就与刑罚权的国家主体性相矛盾，因而，求刑权不应当作为刑罚权的组成部分。显然，马老师的观点是非常有道理的。概念的界定不能前后矛盾，它限定了在此概念下的全部内容，形式逻辑的“同一律”就是这么要求的。如果一方面认为刑罚权的主体是国家，另一方面又认为刑罚权可以由个人行使，那么就违背了“同一律”。与此“三部分说”不同，另一种观点认为：“刑罚权可分为求刑权、制刑权、量刑权和行刑权四个方面的内容。”^[88]该观点持“四部分说”，并且将“求刑权”列为刑罚权之首。该观点认为刑罚权的主体是国家，同时认为“求刑权，按照通俗的说法，便是起诉权”，并且“在少数情况下，求刑权被授予个人，以自诉的形式出现，自此，求刑权又可以表现为受害者个人的一种权力”。^[89]该观点的错误之处有三点：第一，求刑权不等于起诉权。求刑权只是起诉权中的一个层次，起诉权有程序方面和实体方面两部分内容，就实体方面而言，起诉权包括定罪请求权和量刑请求权(求刑权)。第二，被害人行使的自诉权不是“一种权力”，而仅仅是作为刑事诉权之一种的权利。自诉权没有权力的性质。权力具有权利更大的影响力，通常由国家机关代表人民行使，或由国家工作人员代表国家行使。非国家机关或国家工作人员不得拥有权力。第三，违背“同一律”。法律制度可以以“但书”或其他明确的文字规定例外，但是，概念所界定的内容不应当有例外。鉴于此，笔者赞同“三部分说”。

量刑建议权，在我国又称为量刑请求权、刑罚请求权或求刑权，是指一定的机关或个人在提出定罪指控之后，依法向法院提出关于被告人量刑问题的概括或者具体的建议，以期影响法院量刑判决的一种能力。量刑建议权作为一种司法请求权，必须遵循请求权的基本成立条件。请求权的成立条件之一是权利主体在行使请求权时必须以存在某种实体性权利或权力为基础。这种基础性权利或权力，可以是请求权主体在行使请求权之前就已经存在并且由自己依法享有的实体性权利，如民法上的人格权在遭受侵害之后，当事人具有向加害人提出赔礼道歉的请求权，人格权就是先于请求权而存在的基础性权利；也可以是请求权主体在行使请求权之前依合同关系享有的实体性权利，如房屋承租人依房屋租赁合同取得房屋承租的优先权，当出租人在租期届至、法定期限届满之前将房屋另外出租给他人，原承租人对于房屋就有优先承租的请求权，优先权就是先于请求权而存在的实体性权利；还可以是请求权主体在行使请求权之前并非由权利主体享有而以法定的某种国家权力之存在为根据和基础而行使请求权，如国有土地的所有权一律属于国家，在某一地块的土地被非法占用并拒绝腾退的情况下，政府部门以土地所有的国家权力之存在为根据和基础可以向相对人行使腾退请求权。请求权之成立条件，无论在民事法律上、行政法律上还是在刑事法律上，都必须遵守。量刑建议权作为刑罚请求权是否具备请求权的成立条件，既涉及量刑建议权是不是刑罚请求权的问题，又涉及量刑建议权是否具备正当性根据的问题。这个问题有探讨的必要。

首先，关于定罪请求权是不是量刑建议权的基础性权利的问题。以公诉为例，在提出起诉时，检察机关首先是提出某种罪名的指控，这种罪名指控是定罪请求权的内容，客观地讲，定罪请求权先于刑罚请求权而发生。哪怕在同一份起诉书所援引的刑法条文中同时包含着刑罚规定，哪怕在同一份起诉书的结尾部分指出被告人具有累犯、自首等法定量刑情节而提出了对于被告人应当从重或从轻处罚的意见(行使刑罚请求权)，刑罚请求权还是后于定罪请求权而发生的。这是否意味着定罪请求权就是刑罚请求权的基础性权利？如前所述，定罪请求权属于实体意义上的诉权，诉权有实体性内容，但不等于实体诉权就是实体权利或权力。诉权属于诉讼法上的请求权，在总体性质上仍然属于程序性权利。这不应当存在争议。定罪请求权先于刑罚请求权而存在，通常情况下，提出定罪指控就“附带地”行使了刑罚请求权。因此，我国多数人在观念上都有这样的错觉：所谓起诉就是行使定罪请求权，起诉权中只有定罪请求权的内容而没有刑罚请求权的内容，量刑建议权不过是“公诉权的延伸”，等等。基于此，有人根据定罪请求权具有对于法院的一定约束力，而量刑建议权不具有对于法院量刑判决的约束力，认为，“这种没有约束力的请求权不符合司法请求权的法律性质，因而不应作为司法请求权的内容”。^[90]按照不告不理原则，在公诉机关提出具体的罪名指控之后，非经辩护方重新辩护，控诉方在法庭上不得改变指控罪名，法院也不得变更指控罪名，^[91]在此意义上，定罪请求权具有对于法院定罪判决的约束力，^[92]而刑罚请求权则没有对于法院量刑判决的约束力。上述观点有其一定的道理。但是是不是司法请求权并不以是否具有对于法院判决的约束力为标准，而是以在行使司法请求权之前是否存在实体性权利或权力的基础为基本标准。基于上面的分析，由于定罪请求权是程序性权利，不是作为请求权之基础的实体性权利，所以定罪请求权不是刑罚请求权或量刑建议权的基础性权利。

定罪请求权不是刑罚请求权的基础性权利，不等于刑罚请求权与定罪请求权就没有关系。在提出犯罪指控时，定罪请求权可以与刑罚请求权一并行使，刑罚请求权也可以在稍后的程序中行使。而且，在一并行使定罪请求权和刑罚请求权时，定罪请求权的内容必须是具体的，即有明确的指控罪名；刑罚请求权的内容则必须是概括的或相对具体的，即在起诉时只能援引刑法条文或指出案件所具备的量刑情节，而不得提出具体刑罚的建议或请求。在定罪成为可能和现实的情况下，刑罚请求权可以有具体的内容，也可以有概括的内容。在定罪不具有可能性和现实性的情况下，行使具体的刑罚请求权不仅有损检察机关的形象，而且容易导致法院的先入为主。这就是为什么刑罚请求权可以迟延行使的原因。刑罚请求权可以迟延行使及其没有对于量刑判决的约束力，是刑罚请求权与定罪请求权的最大区别。但是，这不是说刑罚请求权可以脱离定罪请求权而独立存在，更不是说在起诉权中可以完全不包含刑罚请求权。刑事起诉的目的是不仅仅追求定罪效果，而且追求定罪之后的量刑。甚至，刑事起诉的中心任务就是追究犯罪行为人的刑事责任。这从我国刑事诉讼法学教材界定刑事起诉或公诉的概念中，以及从我国刑事诉讼法第141条关于提起公诉的条件之一“依法应当追究刑事责任”的规定中，可以看出刑事起诉的中心任务。刑事责任确定之后就是量刑。因而，刑罚请求权既是刑事起诉目的和任务的必然要求，又是刑事起诉权的自身内容，不可能脱离定罪请求权而独立存在。定罪请求权相对于刑罚请求权而言，是方法与手段，而刑罚请求权相对于定罪请求权而言则是目的与结果，两者是相互依存的关系，并统一于刑事起诉权之中。

其次，关于刑罚权是不是量刑建议权的基础性权力的问题。刑罚权包括制刑权、量刑权和行刑权三个内容。在刑罚权的权力归属方面，制刑权属于立法机关，量刑权和部分行刑权则属于法院。在刑罚权的内容划定以及内容实现方面，刑法规定刑罚权的具体内容，并划定其具体范围；刑事诉讼法规定行使刑罚权、实现刑罚权具体内容的方法；行刑法则规定刑罚执行的若干制度。^[93]由此观之，刑罚权就是国家通过制定刑事法律规定刑种、刑罚的裁量原则和适用制度、配置个罪的法定性以及执行刑罚的制度的一种权力。显然，从刑罚权的具体内容及规范该内容的法律性质上看，刑罚权主要是由刑法调整其具体内容的实体性权力，不属于刑事诉讼法调整的范围，故不具有程序性权力的性质。刑事诉讼只是行使国家刑罚权的活动，刑事程序也只是行使刑罚权、实现刑罚权具体内容的方法。刑事诉讼法所规定的行使刑罚权、实现刑罚权具体内容的方法，从大的方面看，有侦查、起诉和审判等方法，从小的方面看，则有若干具体措施，在这里不可能一一列举。刑事起诉就是行使刑罚权、实现刑罚权具体内容的一种大的方法。刑事起诉权是刑事诉讼法为追究犯罪行为人的刑事责任而专门设立的一种权力或权利。由检察机关行使的刑事起诉权，特称为“公诉权”，具有权力和权利的双重性质；由被害人行使的刑事起诉权，特称为“自诉权”，只具有权利性质；两者又都属于刑事诉权范围。刑事诉权在实体意义上含有定罪请求权和刑罚请求权两个层次。刑罚请求权可以在起诉书上通过援引刑罚规定的形式表现出来，也可以在法庭量刑阶段通过发表公诉意见的形式表现出来，可以以提出要求的方式行使，也可以以提出建议的方式行使。所以量刑建议权属于刑罚请求权范围。这只是从形式上看量刑建议权的归属，从实质上看，量刑建议权若成立刑罚请求权，则还必须具备基础性权力。

国家成立于依法进行的刑事诉讼活动之前，刑罚权作为国家统治权之一总是伴随着国家的产生而产生的。没有依法进行的刑事诉讼，就无所谓刑事诉权。在此意义上，刑罚权先于刑事诉权而存在。诉权理论只是近现代西方国家的诉讼法学者在研究刑事诉讼现象时创建的一种理论。而刑罚权作为实在之物不仅早已被国家统治者所实际运用，而且在理论上早有论述。总而言之，刑罚权主要是由刑法调整其具体内容的实体性权力，刑事起诉是行使刑罚权并实现刑罚权具体内容的方法，属于刑事起诉权范围的刑罚请求权当然以刑罚权为其权力根据和基础。刑罚请求权具备一般请求权所必须具备的实体性权力的基础，量刑建议权属于刑罚请求权范围，也因此而具有请求权性质。因而，可以肯定地说，刑罚权是量刑建议权的权力基础。量刑建议权与刑罚权的关系首先就表现在这里。

(二)量刑建议权是刑罚权的实现手段

刑罚权作为国家统治权的一个组成部分，存在着不同于统治权中的其他国家权力的诸多特殊性。第一，权力关系的特殊性。刑罚权具有多重权力关系。从制刑权角度看，刑罚的创制权涉及立法权与司法权的关系。立法机关创制的刑罚种类、量刑原则、刑罚制度和法定刑，直接决定刑事司法权的运行范围、运行能力和运行效果。从量刑权角度看，刑罚的裁量权涉及审判权与公诉权和侦查权的关系。审判机关依刑罚裁量权决定对于被告人免予刑事处罚，这意味着审判权对于侦查权和公诉权作出了较低社会效益的评价；相反，审判机关如果按照侦查机关的侦查结果和检察机关的量刑建议作出与之大致相当的刑罚判决，这又意味着审判权对于侦查权和公诉权作出了较高社会效益的评价。从行刑权角度看，刑罚的执行权涉及审判权与监狱的刑罚执行权、公安机关的刑罚执行权乃至行政权的关系。这些权力与权力之间的关系是其他国家权力所不可能涉及的。第二，权力内容的特殊性。刑罚权的内容是对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚。刑罚惩罚不同于行政处罚，它既可以全部地剥夺他人的财产权利，又可以部分地剥夺他人的财产权利；它既可以剥夺他人的人身自由，又可以剥夺他人的生命，还可以剥夺他人参与政治生活的资格。其他国家权力不具有这样的特殊性。第三，权力行使方法的特殊性。刑罚权的行使方法是刑事程序。刑事程序就是行使刑罚权的一系列方法。刑罚权的这种行使方法决定刑罚权必须通过由控诉方、辩护方和审判方三方组合的诉讼结构模式实现其具体内容，不可以“一家说了算”。其他国家权力，如行政权，可以是“一家说了算”。刑罚权的特殊性还有其他若干方面。刑罚权的这些特殊性不单揭示出刑罚权的高度强制性、高度制裁性和高度集中性(不允许任何其他机关和个人行使刑罚权)等本质特征，还揭示出刑罚权必须借助其他国家权力的配合运行，必须借助若干合法手段实现其具体内容。刑罚权是国家统治权中的一种特殊统治权力。

刑罚权的最终目的是维护国家的统治秩序，给予人民以更多的安全感，并实现人民建立国家的初衷——人人都能够和谐共存。人民建立国家的初衷并且赋予国家以特殊统治权力的良好愿望是应当得到肯定的，国家有义务实现人民建立国家的初衷以及授予国家以特殊统治权力的良好愿望。这只是从理论上或抽象意义上说应当如此，在现实意义上是否能够如此还存在着刑罚权的具体运作效果问题。人们经常发现，有着良好愿望的行为却发生了与之相反的结果。就制刑权角度考察，立法机关运用制刑权设立严峻的刑罚，其愿望可能是想能够震慑违法犯罪行为人，然而，这些严刑峻法可能也让一般社会民众感到威胁。制刑权的根本宗旨是实现刑罚的一般预防和特别预防目的，而其直接效果多数是显示给社会民众有如此之多的惩罚犯罪的刑罚而只实现了一般预防的目的。其特别预防目的通常必须借助量刑权的运作而得到实现。就量刑权来考察，法官行使刑罚裁量权，在愿望上可能是力求与立法机关配置刑罚的宗旨相吻合，但在实际上可能由于重罪轻判或轻罪重判而既违背了立法的宗旨，又带来了量刑不公的社会效果，使人们不能够接受这样的司法。可见，如何实现刑罚权的最终目的就是一个值得研究的问题。我们不能否定刑罚权的最终目的，只能在刑罚权的具体运用上去做文章。制刑权是立法机关的事，普通民众无法干预立法机关的权力。一般而言，人们只能假设或认同制刑权的行使是正义的、合理的，而且只有这样认为才能够维护立法权的权威性。在制刑权的权威性不容否定的情况下，人们只能更多地关注量刑权的行使和运用。由于现代各国都赋予了法官以巨大的量刑自由裁量权，法官量刑具有可上可下的较大空间，所以人们更多地关心量刑公正的问题。法官从其职业道德和人类一般的正义感上也希望其量刑是公正的，但是，有如前述，这种良好愿望可能事与愿违。这就表明，量刑权的行使不能仅仅凭着一腔热血、满腔热忱或良好愿望而为之，而必须有制度的切实保障。制度的保障可以从根本上实现量刑公正，实现包括法官在内的所有人们的良好愿望。量刑建议权就是基于保障量刑公正的目的而由法律设置于起诉权中的一项权能，它附着于起诉权，与定罪请求权同时存在，看起来没有独立个性，而实际上却能够发挥定罪请求权所不能够发挥的作用。定罪请求权作用于法院的定罪权，其目的是维护定罪公正，量刑建议权作用于法院的量刑权，其目的是维护量刑公正。客观地讲，量刑建议权的确在一定程度上限制了法官的量刑自由裁量权，因为量刑建议权的行使，法官得将量刑问题公开化，不能进行“暗箱操作”，量刑也不能由法官一人说了算。这正是量刑建议权所希望达到的效果。

量刑权属于刑罚权的一个组成部分，量刑权的行使和运用不得违背刑罚权的最终目的。刑罚权的设立不是单纯通过打击犯罪以维护国家的统治秩序，刑罚权的最终目的包含着给予人民以安全感。量刑不公常常会导致人民失去安全感，还会导致人们认为在这个国家没有正义可言而失去对于国家的信心，失去国家权力的权威性。量刑建议权虽然对于量刑公正不是唯一的保障措施或手段，虽然对于量刑权的公正行使只能够发挥非常有限的作用，甚至量刑建议权不是治疗量刑不公之恶疾的非常有效的药方，但是，量刑建议权毕竟能够在其有限的范围内维护量刑公正，在其有限的范围内保证量刑权的公正行使。这是从量刑建议权之于量刑公正的积极意义上看量刑建议权与刑罚权的关系。从刑罚权的具体内容上看，刑罚权的具体内容是给予有罪的人以准确的刑罚惩罚。对于刑罚的准确的适用，量刑建议权也能够发挥作用。量刑建议的提出，尤其具体的量刑建议的提出，使得法官必须面对这种具体的量刑建议，考虑其是否具有正确性和合理性，从而使得法官不得不将具体的量刑建议与案件的量刑情节加以认真的比较与分析，准确的量刑就成为可能，甚而变成现实。量刑准确的直接效果是实现了刑罚权的具体内容。公正量刑和准确量刑都是国家设立刑罚权的基本宗旨。在此意义上，量刑建议权是刑罚权的实现手段。

刑罚权是量刑建议权的权力根据和基础，量刑建议权又是刑罚权的实现手段和措施，两者虽然不具有整体与部分的关系，但是有着一定程度的相互依存关系。量刑建议权的现实意义在此也能够得到体现。从两者的这种关系中也可以看出，量刑建议权具备了请求权的成立条件，本书的前述界定当无问题。