量刑建议的提出程序

二、量刑建议的提出程序

在“二元制”的刑事审判程序中，量刑建议的提出程序非常明确，便于实际操作和把握分寸。在“一元制”刑事审判程序中，如何提出量刑建议，这在程序上有讨论的必要和规定的必要。

(一)关于量刑建议的提出时间

量刑必须以定罪为前提，这可以说是所有刑事审判必须共同遵循的规律。由于“一元制”刑事审判程序并没有在定罪与量刑之间划分出程序界限，所以何时提出何种程度的量刑建议就必须有所讲究。笔者认为，这个问题应当因量刑建议的种类不同以及案件适用的程序不同而有不同的规定。

首先，在起诉环节，法律应当明确规定检察机关一般不得提出任何具体的量刑建议，但情节轻微的案件，或事实清楚、证据确实充分，被告人认罪并同意适用“简化审理程序”的案件除外。在被告人的犯罪事实没有在法庭上予以调查清楚之前，甚至在法院没有正式开庭审判之前，如果检察机关提出了具体的量刑建议，基于检察机关所具有的权威性，则这种具体的量刑建议就会在一定程度上存在“逼迫”法院作出对于被告人的有罪认定的嫌疑，对定罪公正将带来不利的影响。故此，在一般情况下，对于事实清楚、证据确实充分的案件，检察机关只能在起诉书中提出概括的量刑建议，而不得提出任何的具体量刑建议。当然，对于事实清楚，证据确实充分的案件，被告人在起诉时已经作出有罪的承认，并表示接受我国现在尝试实行的所谓“普通程序简化审”，检察机关可以提出具体的量刑建议，这应当作为“例外”情形加以规定。因为在此种情形下，“普通程序简化审”相当于大陆法系国家的“简式审判程序”，接近于英美法系国家“起诉认否程序”的效果，属于“粗糙的司法”程序范围。在我国的司法实践中，以这种“普通程序简化审”为平台，检察机关与被告人及其辩护人实际上进行着“中国式的辩诉交易”，即检察机关以被告人可以获得“司法解释上的从宽处理的量刑情节”换取被告人的有罪承认，而请求人民法院适用该简化审理程序处理案件，这是不可否认的事实。被告人认罪案件的简化审理程序对于提高我国的刑事诉讼效率确实发挥着积极的作用。但另外，该程序的不适当操作也会导致检察机关“诱惑”或“迫使”被告人作出有罪承认的不良后果，从而引起人们对于我国刑事司法公正的严重怀疑。不适当地利用该程序进行所谓辩诉交易的做法应当予以禁止。

其次，在正式审判程序中，法律应当规定在犯罪事实已经调查清楚之后的法庭辩论阶段，检察官可以代表检察机关提出具体的量刑建议。换言之，检察官提出的具体量刑建议应当以犯罪事实已经查清、控辩双方在定罪问题上不存在根本分歧为前提。如果法庭调查显示出在定罪上明显存在证据不足的问题，或者控诉方指控的犯罪不仅在证明标准上不符合要求，而且在法律上也存在严重的问题，则辩护方的观点具有显著的优势，而公诉人还堂而皇之地发表“本案事实清楚、证据确实充分，建议判处被告人10年有期徒刑”的意见，这就会给人们一个“公诉人不讲道理、不讲法律，甚至胡说八道”的印象。在法庭辩论阶段，如果被告人或其辩护人提出新的事实或证据要求法庭重新调查，则此时，检察官原则上也不得提出具体的量刑建议。因此，刑事诉讼法在构建量刑建议制度时，应当结合中国“一元制”刑事审判程序的现实，特别强调“在法庭审理阶段被告人的犯罪事实已经调查清楚的基础上”，检察官可以提出具体的量刑建议。这种形式的规定暗示着，在犯罪事实没有查清的情况下，检察官可以提出概括的量刑建议。这从法理上说是可以的。因为概括的量刑建议本身就包含在起诉书中，是在提起公诉时所应当具备的内容，也是行使量刑请求权的表现。

最后，在简易程序中，法律应当规定检察机关可以斟酌案件情况在起诉之同时提出具体的量刑建议，尤其规定检察机关在不出席简易程序的法庭时应当提出具体的量刑建议。我国的简易程序的适用案件范围之一是事实清楚、证据确实充分、可能判处3年有期徒刑以下刑罚的公诉案件。这样的公诉案件通常又是被告人认罪的轻微刑事案件，法庭主要就案件的法律适用问题为之审理，为使法院能够在这样的刑事案件中能够准确量刑，检察机关在提起公诉时一并提出具体的量刑建议，使起诉与审理的重心在简易程序中保持一致，这毫无疑问的是十分有意义的。通过具体的量刑建议，检察机关揭示了其提出具体量刑建议的根据，因而，即便检察机关不出席简易程序的法庭，辩护方也可以有针对性地进行量刑辩护。

量刑建议的提出时间实际上就是检察机关提出量刑建议的时机，具体案件的情况千差万别，如何把握量刑建议的提出时机，这只能由检察机关根据案件的具体情况和诉讼进程而进行动态的把握。因为案件适用的审理程序不同，具体量刑建议的提出时机应当有所分别，法庭调查案情的变化也应当成为检察机关是否提出具体量刑建议的根据，所以量刑建议的提出时间具有随机应变的性质。除上述特别情形可以进行某种程度的划一性的规定外，法律的规定只能是原则性的规定，应当给予检察官作出灵活处理的机会。也就是说，关于量刑建议的提出时间，法律不得规定得过于死板，要将原则性与灵活性结合在一起予以考虑。

(二)关于量刑建议的提出方式

量刑建议可以采用书面或口头的方式提出，这是大陆法系国家的通常做法。而在英美法系国家，缓刑官提出的量刑建议必须是书面形式，且以量刑前的报告的形式提出，即含括在量刑前的报告中。本书在前面已有举例说明。在辩诉交易程序结束之后，检察官的量刑建议通常也必须是书面形式，有时含括在控辩双方的“辩诉交易协议”(plea agreement)中，有时由检察官以单独的书面形式提出。例外的情形是，在控辩双方和法官三方都在场的情况下，并且是在进行“认罪答辩程序”中，当被告人作出有罪答辩时，检察官可以随机提出口头的量刑建议，这种量刑建议必须由法庭辅助人员记录在案方才有效力。在专门的量刑程序中，经由控辩双方协商之后提出的含有量刑建议内容的“联合动议”也必须是书面形式，当然在此阶段，法律并不排斥检察官口头提出量刑建议，这种口头建议通常要记载于庭审记录中才有效力。英美法系国家之所以强调量刑建议的书面形式，是因为量刑建议的存在可以成为审判程序变更的事实，而是否具备这种事实得有书面材料证实，否则，所改变的程序归于无效。这是其“二元制”刑事审判程序的自然要求。大陆法系国家基于“一元制”审判程序，没有二元审判程序可以变更，量刑建议的提出不发生新的审判程序，所以大陆法系国家在量刑建议的形式上没有特别的限定。

我国当前采取“一元制”刑事审判程序，在量刑建议的提出方式上，目前原则上允许采用大陆法系国家检察官在法庭上的那种口头方式提出量刑建议。但是，由于检察官代表着国家在履行公诉职责，为维护国家机关的权威性和严肃性，在起诉书中对于概括的量刑建议必然以书面的方式表现，除此之外，在法庭上发表的具体的量刑建议一般也应当以书面方式为之，而在法庭上随机提出的概括的量刑建议可以采用口头方式提出。对于检察官在法庭上随机提出量刑建议的做法，一般不要予以鼓励。在确有必要随机提出量刑建议时，对于随机提出的量刑建议，法官得查问检察官的意思表示是否真实、是否肯定、是否有相应的事实根据；辩护人也得作出相应的反应，应当有针对性地进行辩论；书记官应当将检察官的量刑建议内容以及辩护方的相反的观点在庭审笔录中予以记载；在开庭完毕之后，检察官经审核庭审笔录的记载内容，在认为没有错误时而进行签名确认后，这才可以视为检察官是在正式提出了量刑建议。此外，在将普通审判程序转化为“简化审理程序”的情况下，检察官的量刑建议也应当以书面的方式提出，以此作为程序变更的事实根据。鉴于此，我国检察机关可以制作专门样式的“量刑建议书”。这种专门的“量刑建议书”已经在我国一些地方检察机关开始尝试使用。例如，中新四川新闻网于2003年6月4日发布消息称：“成都首发量刑建议书，给学生免刑。”其中，全文引用了成都市华成区检察院的一份“量刑建议书”。其形式和内容是：

“成都市华成区人民法院：

我院以成华检刑诉(2003)256号起诉书提起公诉的被告人何某(名字被编辑隐去)盗窃一案，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究刑事责任。基于被告人何某具有如下情形：(一)案发后被告人全部退赃；(二)归案后认罪态度较好，有悔罪表现；(三)被告人何某系在校学生，应体现教育、挽救、感化政策；(四)被告人何某的母亲系残疾人，父亲重病在身，其家庭生活困难。鉴于被告人何某的上述情形，我院建议对何某免予刑事处罚。(完)”^[21]

这是一份非常具有研究价值的“量刑建议书”。从其内容上看，量刑建议的根据不仅有法律根据，也有政策根据；在事实根据上，既有法内因素，又有法外因素；“法外因素”又重点体现在“同情、谅解”这个内容上。如果法院按照这一份量刑建议书作出了相应的量刑判决，这就意味着我国的量刑根据在司法实践中有着日本相同的“人文关怀”根据。^[22]从形式上看，该量刑建议书列举量刑建议的事实根据简明扼要，无可挑剔。该量刑建议书可以作为范本予以推广。但是，从量刑建议的提出程序上看，这份量刑建议书可以引起人们从多角度的思考和追问：既然何某是一名在校学生，在盗窃一部价值并不太大的“波导”手机而被抓住并移送审查起诉后，检察机关发现何某具有如此之多的从轻处罚的酌定量刑情节和可以“同情”之处，为什么不作出不起诉决定，而一定要将其送上法庭遭受不利影响之后，再提出一份请求免予刑事处罚的量刑建议书呢？量刑建议书难道是一个装点检察机关的形象的形式吗？量刑建议的作用究竟是什么？谁都知道，一个人即便没有最终被定罪或最终没有被判刑，经过一次刑事审判，就是对他人格的一次质疑或否定，将带来其痛苦和不利的影响。所以从保护特定被告人、预防犯罪的角度，刑事政策甚至强调不要对轻微犯罪行为人尤其青少年犯罪行为人、偶犯等轻易实行犯罪化处理，强调要对他们进行“非犯罪化”处理，这其中就包括不要将其送上刑事法庭接受审判。这是从刑事政策角度来看这份量刑建议书的。从量刑建议的功能角度看，量刑建议的功能是维护量刑公正，其实现此项功能的方法通常是在法庭审理过程中通过量刑建议的提出，将量刑问题公开化，提示辩护方进行量刑辩护，同时提示法官依法公正量刑，双方在量刑问题上进行充分辩论后，法官在此基础上作出量刑判决。这种将量刑问题公开化的做法，较之将量刑问题单纯委诸于法官在“幕后操作”，更有利于实现量刑公正。因此，在刑事审判开庭结束之后提出的量刑建议，通常是没有意义的，除非是在此前的法庭审理过程中存在不利于被告人的量刑建议，在开庭结束之后再提出极其有利于被告人的量刑建议这种情形，否则，在开庭结束之后或在没有开庭之前，检察机关不得提出不利于被告人的具体的量刑建议。所以，制作“标准化的量刑建议书”样式，这又存在一个如何使用该“标准化的量刑建议书”的问题。

一般而言，“检察官在其职务权限上比起法官有着更多分析比较其他案件的机会。因而，检察官的求刑在某种程度上有助于带来量刑的划一性”。^[23]为达到“量刑的划一性”的目的，检察官通常在起诉环节要对将要被起诉的嫌疑人进行一次有比较的“模拟式量刑”，以便决定提出何种程度的量刑建议。在“模拟式量刑”进行完毕后，对于提出何种程度的量刑建议，检察官通常已经有所认识。在法庭上，检察官根据法庭调查的案情发展，将随身携带或提前准备好的“量刑建议书”按照法庭审理进程及时出示“量刑建议书”以提出相应的量刑建议，这似乎也是可行的。问题是，“标准化的量刑建议书”如果不在开庭前提出，以使辩护方能够有针对性地进行量刑答辩，那么强调量刑建议的书面形式就没有实质意义。书面的量刑建议显示了检察机关提出量刑建议的严肃性和根据性，提示了辩护方就量刑问题的辩护范围和防御重点，因而，书面的量刑建议只有在开庭之前提出才是顺理成章的事情。然而，在定罪没有可能或者将成为现实的情况下，检察机关的书面量刑建议无疑将对于“一元制”刑事审判带来误导，即使法官通过开庭审理没有采纳检察机关的书面量刑建议而避免了误导，而这是否会引起检察机关的权威形象抑或由于这份书面的量刑建议而受到损害的疑问？量刑建议之于法院并没有约束力，法院不仅可以完全推翻检察机关提出的犯罪指控，而且可以否决检察机关发表的量刑建议，公诉权只是请求权性质，而非裁决权性质，据此，即便法院没有完全采纳检察官的量刑建议，甚至判处被告人无罪，这也是正常现象，并不会从根本上损害了检察机关的权威形象。在此问题上，传统的不合理观念应当改变。量刑建议必须区分不同程序而有不同的提出方式，理论上的阐释不是很有困难，实务上的操作却是一个非常值得研究的问题。