上诉程序与量刑建议

二、上诉程序与量刑建议

为使当事人的合法权利有必要救济之渠道，两大法系对于未为确定之法院判决均设立了上诉程序，准许当事人向上级法院提出上诉。由于两大法系的法律传统、诉讼原则和审级制度存在很大的不同，其上诉程序也存在明显的区别。

按照大陆法系传统，当事人不服法院裁判而寻求的法律救济得区分为不服判决的法律救济和不服裁定的法律救济两种情形。不服判决的法律救济叫“上诉”，不服裁定的法律救济叫“抗告”。上诉与抗告在提起的期限、理由和形式上通常有区别。不服判决的上诉又可分为不服未确定判决的上诉和不服已确定判决的上诉，前者叫“通常上诉”(通称“上诉”)，后者叫“非常上诉”。受一事不再理原则的约束，法院不得自行变更自己作出的裁判，这在理论上称为“裁判之确定”。案件的首度裁判作出之后届满一定期限，或者在审级制度范围内之法律救济程序完毕后的裁判一经作出，就成为“确定裁判”。裁判确定后所产生的实体法与程序法上的效果，统称为裁判的确定力，分为形式确定力和实体确定力。通常为人们所熟悉的“既判力”则属于实体确定力的范围。^[31]本书这里讲的“上诉”，主要是指对于未确定判决的上诉，也可以说是在没有区分判决与裁定、上诉与抗告的情形下而由当事人对于未确定裁判向上级法院提出再次审判的请求。^[32]大陆法系采取相对一事不再理原则，基于检察官的“公益代表人”身份，检察官有权力对于未确定判决提出上诉。检察官的这种上诉可以是有利于被告人的上诉，也可以是不利于被告人的上诉。在上诉理由上，除引起第三审之上诉限制于法律适用方面的理由外，对于引起第二审的上诉，大陆法系普遍没有进行限制，第二审之上诉可以是事实理由，也可以是法律理由。量刑之轻重及对被告人应否判处刑罚，主要是法律适用问题。所以，当一审判决作出之后，检察官认为对被告人的量刑过重或量刑过轻，或者发现对被告人不应当判处刑罚，检察官都应当从维护法律的尊严之角度提起上诉，这种上诉请求实际上就是量刑建议或曰求刑。唯检察官为被告人利益的上诉，上诉法院必须遵守“不利益变更禁止原则”，经此种上诉而作出的判决不得加重被告人的刑罚。^[33]在德国，不利益变更禁止原则适用于二审、三审和再审。在我国台湾地区，该项原则仅仅适用于为被告人利益上诉之二审，在三审中并不适用。

按照英美法系传统，不服法院裁判(judgment or decision)而向上级法院提出再次审判的请求被一律称之为“上诉”(appeal)。单就刑事诉讼而言，英美法系国家的上诉固然存在上诉理由和上诉期限的限制，但不以法院裁判形式而存在差异。在联邦制的美国，受“双重危险禁止”(double jeopardy)原则的约束，检察官没有上诉权，刑事案件的上诉都是由被告人提起的。当事人可以以判决违法、不合理为理由提起上诉，但是，通常情况下不得就法院判处的刑期提出上诉。^[34]如果当事人及其辩护律师认为州法院作出的判决违反联邦宪法，则还可以一直上诉到联邦最高法院。当事人不服州法院作出的判决，所有的上诉几乎可以达到“五级四次”上诉(almost four-fifths of all appeals)。在实体与程序之间，美国奉行“程序优先”原则，程序错误将导致实体无效。由于有罪与否的决定不少是由陪审团作出的，上诉法院不对陪审团进行事后劝告，而常常审查原审法院适用的程序是否适当，所以，典型的上诉不是以被告人是否构成犯罪为理由提出的上诉，而是以程序问题为理由提出的上诉。美国的律师擅长于诉讼技术，多是程序法专家，尤其善于抓住程序问题而使案件结局发生逆转。在著名的“米兰达案件”(Miranda v.Arizona，1966)中，正是被告人米兰达的律师抓住案件的程序违宪问题，上诉至美国联邦最高法院，而最终导致亚利桑那州法院以米兰达犯有绑架罪和强奸罪判处其50年监禁刑的判决得以撤销。基于上述原因，美国检察官在上诉程序中主要为获得一项新的适当的定罪判决而疲于奔命，很少在量刑问题上发表量刑建议。不过有的时候，上诉程序也会产生一个第二次定罪与更轻的量刑之间的新辩诉交易，在这样的上诉程序中，检察官必须以更轻的量刑建议换取对于被告人的第二次定罪判决。^[35]

刑事程序在两大法系国家的复杂程度绝非一本著作可以概括，其量刑建议的程序适用状况也远非上述文字能够准确表达。我们只能通过解剖局部而获得一般性的或者概括性的认识。

【注释】

[1]［美］杰罗德·H.以兹瑞、威恩·R.拉法吾：《刑事程序法》，法律出版社1999年10月版，第470页。

[2]Marvin Zalman，Larry Siegel，Criminal Procedure—Constitution and Society，West Publishing Company 1998，p.619.

[3]林俊益：《程序正义与诉讼经济——刑事诉讼法专题研究》，元照出版公司2000年2月版，第193页。

[4]林俊益：《程序正义与诉讼经济——刑事诉讼法专题研究》，元照出版公司2000年2月版，第194页。

[5]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.340.

[6]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.340.

[7]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.341.

[8]这种情形类似我国刑法上的想象竞合犯。在我国，想象竞合犯从一罪处理。美国没有这样的概念和处理，在想象竞合犯的情况下，检察官根据该行为可能触犯的多少罪名可以选择起诉，也可以合并起诉。合并起诉后，若得到有罪认定(conviction)，则法官可以进行数罪并罚。

[9]这种情形有些类似于我国刑法理论上的连续犯。我国没有诉因(count)制度，在刑法上对于连续犯从一罪处理。美国刑法没有连续犯的概念，数个性质相同的行为成立数个诉因，可以数罪并罚。

[10]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.418.

[11]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.423.

[12]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.414.

[13]轻罪案件则适用称为“初步听审程序”(the initial hearing)的程序，其程序过程与起诉认否程序相同。我们可以将这两个程序合称为“认罪答辩程序”。

[14]检察官的量刑建议权在美国实际包含在检察官的自由裁量权之中。

[15]“When guilty pleas are entered，the prosecutor uses discretion in recommending a sentence.”(George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.286.)

[16]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.342.

[17]参见宋英辉、孙长永等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年1月版，第529页。

[18]林钰雄：《刑事诉讼法》(下册)，中国人民大学出版社2005年6月版，第196页。

[19]理论上也有将“刑事简易程序”归入“刑事特别程序”之范围者。“特别程序”乃相对于“普通程序”而言，一般在启动方式、审理方式和裁判方式上有不同于“普通程序”，于此意义上，简易程序亦可划归“特别程序”。但于我国之现行立法例，简易程序实难归入“特别程序”范围，故将简易程序与“特别程序”并列。

[20]此种划分是从诉讼参与各方在刑事法庭上实行诉讼行为的主要内容角度进行的理论划分，在法律上并非如此。如日本刑事诉讼法将庭审阶段分为四个步骤，我国刑事诉讼法将刑事审判分为五个步骤。

[21]黄荣坚等编：《月旦简明六法》，元照出版公司2005年8月版，第7-67页。

[22]蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司2001年2月版，第563页。

[23]参见宋英辉、孙长永等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年1月版，第518页。

[24]德国学者有观点认为，“以书面的处刑命令科处罚金及1年以下之自由刑，其亦得科处”。(［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第602页。)而从德国刑事诉讼法条文上，笔者并没有看到可以这样做的规定。当然，这涉及对于“自由刑”的理解和界定。

[25]［美］杰罗德·H.以兹瑞、威恩·R.拉法吾：《刑事程序法》，法律出版社1999年10月版，第470页。

[26]轻罪“misdemeanor”是与重罪“felony”相对，在美国有着明显的区分，而英国1967年刑法单行法取消了这两者之间的区别。

[27]“Justice for most misdemeanants is swift，rough，and shorn of formal procedural niceties.”Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.414.

[28]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，pp.415-416.

[29]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.417.

[30]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.342.

[31]参见蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司2001年2月版，第280-284页。

[32]这里的“上诉”属笼统称谓，深究起来，在理论上和在规定上是不可取的。依据大陆法系国家的法律规定，对于未确定判决的上诉期限长，而对于未确定裁定的抗告期限短，所为之的理由和所提出的法院也有不同。例如，德国法规定，当事人不服民事判决得向作出该判决的法院提出上诉，而当事人不服刑事判决得向上级法院提出上诉。于是之故，对于法院裁判的法律救济方法，实有细微区分之必要。

[33]参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第497页。

[34]“Unlike most Western counties，the United States does not allow the terms of the sentence to be appealed in most circumstances.”(George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc. 2001，p.380.)

[35]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.382.