量刑公正的程序保障

三、量刑公正的程序保障

除实体法的保障外，量刑公正尚需程序上的有力保障。实体是静态的，程序是动态的，程序以实体为内容，实体以程序为形式，静态的实体得依赖于动态的程序运作实现其价值。换言之，没有健全的程序，固然完美的实体也无法发挥其作用。所以，从量刑公正的保障角度，我们不可以忽视程序因素。

(一)西方国家量刑公正的程序保障

西方国家的刑事诉讼程序大致可以区分为职权主义和当事人主义两种类型。职权主义的刑事诉讼以法国、德国为典型，是大陆法系国家刑事诉讼的一般形式。在此种刑事诉讼中，法官具有诉讼进程的绝对决定权和证据调查权；其诉讼进程主要由法官依职权来决定起始、发展与终结，当事人能够发挥一定的推动作用，但当事人的意思在诉讼阶段的起始与终结上不能起决定作用；^[96]其证据调查也主要由法官依职权进行，当事人可以积极参与证据调查，但消极参与一般不会导致对于当事人不利的后果；其庭审程序多数采取“一元制”^[97]，即没有严格区分定罪程序和量刑程序，定罪的事实和量刑的事实可以在庭审调查阶段同时进行调查，当事人可以在同一辩论阶段发表关于定罪和量刑的意见。当事人主义的刑事诉讼则以英国、美国为其典型，是英美法系国家刑事诉讼的一般形式。在这种刑事诉讼中，法官没有诉讼进程的绝对决定权和证据调查权；其诉讼进程主要依赖于当事人的积极对抗和意思表示得以推动与终结，法官具有庭审指挥权^[98]，但主要以“消极仲裁者”的身份对于当事人双方的诉讼活动给予提示、训诫和裁决；其证据调查完全由当事人双方进行，当事人消极参与证据调查多会导致对于当事人不利的后果；其庭审程序采取“二元制”^[99]，即严格区分定罪程序和量刑程序，定罪事实的调查和定罪意见的发表在定罪程序中进行，量刑事实的调查和量刑意见的发表只能在量刑程序中进行，两者有明显的界限。职权主义刑事诉讼和当事人主义刑事诉讼有着各自的优缺点。前者注重法官的职权，能够实现诉讼效率的提高，但在诉讼公正的保障上存在欠缺，尤其在量刑公正方面缺乏严格的保障措施，量刑被看成是法官的职权，并且常常委诸于法官单方面予以操作。后者注重当事人的力量，能够确保诉讼的公正，但不利于诉讼效率的提高。因此，这两种类型的刑事诉讼对于量刑公正的程序保障是完全不同的，其效果也不一样。

量刑以定罪为前提，刑事程序首先得解决定罪问题。没有定罪公正就没有量刑公正。在此意义上说，整个刑事程序都是量刑公正的保障程序。所以，将刑事程序割裂开来而分为定罪公正的保障程序和量刑公正的保障程序，这实际上是不可能的。我们只能从刑事诉讼法的某些规定是否与量刑公正有着较为密切的关系的角度来看待哪些程序性内容是保障量刑公正的程序因素。基于这种认识，笔者归纳起来，西方国家对于量刑公正大致有如下几方面的程序保障措施：

1.预断排除法则

预断排除法则，在广义上就是排除庭审法官先入为主认识的规则。它是在纠问制度之后，确立于控诉式刑事诉讼中的一项意在保证法官作出公正裁判的法则。对此，两大法系国家的刑事诉讼都有不同程度的坚持。预断排除法则在两大法系国家的共同体现是：第一，诉审分离原则，即控诉职能与审判职能不可以合而为一，必须由不同机关分别执掌的原则。在纠问制度下，侦察官、控诉官和裁判者由一人担任，裁判者的先入为主不可避免。法国大革命之后，西方国家相继建立起控诉式刑事诉讼，实行诉审分离原则，从刑事诉讼构造上排除法官的先入为主。第二，回避制度，即对于案件有预先之观念和判断、可能作出不公正判决的法官必须予以回避的制度。第三，在侦查程序中签发逮捕令的法官不得充当庭审法官的制度。这既是回避制度的内容，又是在强制处分上设立的一项排除法官先入为主的措施。第四，起诉书记载的限定制度，即由法律明确限定起诉书记载的内容，以尽可能排除法官在开庭审理以前通过起诉书获得先入为主认识的制度。英美法系国家实行起诉状一本主义^[100]，其起诉书之记载限定为被告人姓名、罪名与所犯法条、诉因(count)三项内容^[101]，起诉书不得写明证据或援引证据的内容，起诉书还不得记载“前科”^[102](prior conviction/prior criminal record)和其他足以使法官获得被告人有罪认识并影响法官量刑的资料，移送起诉时只移送一张起诉书，不得附带提出足以使法官对该案发生预断之虞的书类或证物。这种限定起诉书的记载事项和起诉方式，以防止法官于第一次审理日期前形成不利于被告人的偏见的制度，就是起诉状一本主义，又称为狭义的预断排除法则^[103]，为英美法系国家和日本所特有。违反起诉状一本主义或预断排除法则，日本刑事诉讼法规定法院得径行驳回起诉。大陆法系国家虽不实行起诉状一本主义，但其起诉书之记载也不可以漫无边际，一般为三项内容：足以确定被告人的事项(姓名、性别、年龄、职业、住所等)、罪名和法条、犯罪事实及其证据。对于被告人的前科和劣迹，大陆法系国家的起诉书也不得记载。第五，传闻证据排除规则(the hearsay rule)，即排除在庭审过程中提出的证人在审判期日以前作出的书面陈述、第三人对于目击证人的转述的证据规则。传闻证据无法调查其真实性，且容易使法官形成先入为主的认识，所以两大法系国家的刑事诉讼法规定，除法律规定的特别情形以外，一般都不得使用传闻证据。

预断排除法则之原意是防止法官在开庭前就形成被告人有罪的认识，或防止发生不利于被告人的偏见，故预断排除法则看起来只适用于定罪阶段，而对于保障量刑公正没有意义，其实不然。由于定罪是量刑的前提，定罪错误常常引起量刑错误，所以预断排除法则也是量刑公正的程序保障措施。

2.预审制度

预审制度，是指对于犯罪嫌疑人的初步指控是否具有足够的证据、是否有必要移送起诉、是否有必要采取强制措施或保释，由治安法官或专门的预审法官、陪审团进行预先听审、裁决的制度。除日本和少数大陆法系国家外，两大法系国家多数设立了此项制度。预审(preliminary hearing)适用于提出正式起诉以前的阶段，在英国由治安法官(magistrate)进行；在美国由大陪审团(Grand Jury)或治安法院(District Court)的治安法官进行；在法国则由专门的预审法官进行。预审的具体程序在两大法系国家有很大的不同，在唯一存在大陪审团的美国，还因是由大陪审团预审还是由治安法官预审，其预审程序也有不同。以英国为例，预审之中，如果治安法官认为该案具有足够的证据认定被告人有罪，且该案可以适用简易程序(summary procedure)审理，经被告人同意，治安法官就得按照简易程序进行审理和判决；如果被告人不同意适用简易程序审理，或者该案不属于治安法官科刑范围的案件，或者该案属于总检察长提出指控的案件，则治安法官得移送正式起诉程序处理；如果控诉证据不足，或者被告人的行为不需要受到刑罚处罚，则治安法官就得驳回指控。

预审制度具有过滤功能和保障功能。其过滤功能表现为对于初步指控中的证据明显不足的案件和不需要受到刑罚处罚的案件的剔除，其保障功能体现为对于有足够证据证明存在犯罪事实或重大犯罪嫌疑的案件，由预审机构决定逮捕犯罪嫌疑人或对其进行保释，以使正式审判能够顺利进行。预审制度的这两重功能对于量刑公正都具有积极意义。从其过滤功能看，预审制度较大程度地防止了无辜者受罚和不必要受到刑罚处罚而受到刑罚处罚情形的发生，这本身就是量刑公正的内容。从其对于审判顺利进行的保障功能来看，使有重大犯罪嫌疑的人接受审判，并且使该审判能够顺利进行，这是准确定罪的前提，而准确定罪又是准确量刑的前提，因而，预审制度对于量刑公正也具有程序保障之价值。

3.辩论原则

现代各国的刑事诉讼法都确立了辩论原则。所谓辩论原则，是指对于案件中的定罪问题、量刑问题以及证据运用问题，允许当事人进行广泛的辩驳、论证的原则。在大陆法系国家，辩论是法官形成内心确信的前提和基础，法官没有形成内心确信就不得作出判决。因此，为使法官形成内心确信，当事人在法庭调查阶段可以进行若干“小问题”的分散辩论，在法庭辩论阶段还可以进行定罪与量刑问题的集中辩论。辩论之中，对于新发现的未为查明的案件事实，法庭可以恢复调查程序，恢复调查之后，当事人可以进行再辩论。在英美法系国家，辩论是对抗制刑事诉讼的核心内容和生成条件，没有辩论就没有对抗制的刑事诉讼。在英美国家的法庭上，并没有像大陆法系国家那样的专门辩论阶段，但是，其辩论贯穿于被告人是否有罪的审判(trial)和对于被告人定罪之后的量刑(sentencing)全过程。^[104]就被告人是否有罪的审判(trial)而言，无论在控方的案件(the prosecutor's case)中，还是在辩方的案件(the defense's case)中，除作开庭陈述(opening statement)外，被告方都可以围绕控诉方提出的指控和当庭提出的证据进行辩论，控诉方也可以围绕被告方的辩护观点展开辩论；在全案证据调查结束(the closing of evidence)之后，控辩双方还可以进行关于证据的“总结辩论”(closing argument)。就定罪之后的量刑而言，关于作为量刑根据的各项事项是否成立，如被告人的一贯表现或品格(character)，关于量刑之轻重，除举证证明外，控辩双方可以展开辩论^[105]。辩论不仅使得定罪更加准确，而且使得量刑更为透明、精确。由此可见，辩论原则是保障公正量刑的必不可少的程序措施。

4.量刑前的调查制度

量刑前的调查制度(presentence investigation)，或称“科刑前的调查制度”，是在法院作出科刑判决前，由一定的机构对于已经定罪的被告人的可能影响量刑的事实情况进行调查，并提出一份关于量刑材料的认定、被告人类型的分析和合适量刑的建议的综合报告，法官在作出科刑判决时得予以参考或引以为根据的制度。此项制度是英美法系国家设置的与专门的量刑程序相配套的一项制度，大陆法系国家的刑事审判不实行“二元制”，原来没有此项制度。20世纪中期以后，瑞典、挪威等北欧国家采纳了科刑前的调查制度。^[106]

尽管量刑属于法官的职责范围，但是，科刑前的调查制度属于英美法系国家刑事司法制度的重要组成部分。科刑前的调查由缓行机构的缓刑官(probation officer)进行。缓行机构是一个独立的国家部门，英国的缓行机构是缓刑委员会，美国的缓行机构是缓刑办公室。缓行机构是缓刑的执行和监督机构，同时担负着科刑前的调查职责。^[107]以美国为例，并不是所有的案件在科刑判决作出前都要有科刑前的调查和科刑前的报告(presentence report)，依据《美国联邦刑事程序规则》第32条的规定，如果法院有足够的记录在案的资料使之能够准确量刑，并且法院能够合理解释其量刑判决，则案件可以不经科刑前的调查，径行由法院作出科刑判决。缓刑官结束科刑前的调查，必须制作科刑前的调查报告。此项报告通常包含下列内容：(1)关于被告人的经历和个性特征的资料，包括前科、经济条件和影响被告人行为且有助于量刑或者矫治的任何情况。(2)按照由量刑委员会(The Sentencing Commission)根据《美国法典》第994条作出的分类标准对被告人及其所犯罪行的分类；按照由量刑委员会颁行的《量刑指南》的规定，对应于该类被告人实施的该类犯罪、由缓刑官建议适用的刑种和量刑幅度(the kinds of sentence and the sentencing range)；缓刑官综合案件的各项情况，对于指明某项量刑更为合适的各种因素所作的分析。(3)由量刑委员会制定的各项相关量刑政策的说明。(4)以无可争议的方式陈述的，且经过证实的，关于犯罪行为造成被害人的经济、社会、心理和医疗上的影响与耗费的评估资料。(5)关于适合于被告人的非监禁刑项目和资源的性质与程度的资料，以及法庭要求的其他资料。^[108]法院收到科刑前的调查报告之后，一般情况下至少在作出科刑判决前10天向被告人及其辩护律师披露该报告。如果被告人及其辩护律师发表评论或提出证人证言或其他证据材料，声称科刑前的调查报告存在全部或部分的事实上的不准确，那么，法院得针对被告人及其辩护人异议的每一事项作出裁决，或者决定无须作出此种裁决，因为所异议的事项并没有被考虑作为量刑因素。

科刑前的调查制度以维护个体正义(individualized justice)为其宗旨，具有帮助法官选择量刑的基本目的。但是，在美国的许多州，缓刑官仅仅向法官提供事实材料，而根本不提出任何的量刑建议(sentencing recommendation)，这样的事例相当普遍。不少的评论家指出，科刑前的报告并不科学，常常陷于老套。甚至有人发现，现实的犯罪和前科决定了缓刑官最终的量刑建议，缓刑官只是从审查案件材料和划分适合于某种特定刑罚的被告人开始其工作，他们的调查主要是收集支持他们的早先结论的资料，因此认为，“事实上科刑前的报告只是为维护个体正义的神话服务的”(the presentence report primarily serves to maintain the myth of individualized justice)。^[109]科刑前的报告是法官们轻松作出判决的一种方法，他们经常依赖于科刑前的报告的指导，所以这种报告使得法官将其部分的责任转移给了缓行机构。可见，在美国，科刑前的调查制度受到一定程度的非议。不管怎样，科刑前的调查制度通过科刑前的报告反映被告人的犯罪前科、犯罪原因和再犯可能性，同时提出最适合于被告人的刑罚的建议，有助于法官全面把握案件的量刑资料，准确作出量刑，其维护量刑公正的积极意义不容否定。

5.专门的量刑程序

在英美法系国家，量刑问题由专门的量刑程序予以解决。当被告人作出有罪的答辩或经法庭审理已经确定被告人有罪的时候，治安法院或刑事法院的法官得展开量刑程序，解决对于被告人的量刑问题，虽然量刑属于法官的专有职权，但是法官不能不经过量刑程序而径行作出量刑判决。在英国，量刑程序是由控诉方开始的，如果被告人作出有罪答辩，量刑程序则由控诉方提出一个关于被告人的犯罪事实的概要而开始。如果被告人存在前科，控诉方则提出先前的有罪判决和量刑的基本情况，并作前科陈述。前科陈述也将指出犯罪分子在当前是否受到某种社区命令的惩罚。在许多案件中，缓刑官在法官作出量刑判决前将提交一份量刑前的报告，缓刑官必须在量刑前的报告中对于被告人的人身危险性程度给予测评，还可以提出某种社区命令的建议。^[110]在控诉方提供完毕被告人的量刑事实依据并作出必要陈述之后，被告人的辩护律师则就被告人的量刑问题发表意见，这是量刑程序的第二步。在此过程中，辩护律师可以为被告人利益传唤证人，可以对被告人的犯罪行为作出解释，可以要求法庭对被告人作出尽可能宽大的处理。法官对于控辩双方提供的资料和发表的意见进行充分考虑之后，必须作出量刑决定。量刑通常是在被告人在场的情况下口头宣判的，法官得对于法庭选择某种特定刑罚的原因或理由作出解释，还必须对与量刑有关的法律规定作出陈述。

在美国，量刑程序通常由开示科刑前的报告、量刑听证程序(the sentencing hearing)和判决(judgment)三部分构成。在量刑听证程序开始前，法官必须向控辩双方提供缓刑官的科刑前的调查报告，控辩双方必须认真进行阅读。在量刑听证程序开始之后，法官必须首先提供控辩双方就科刑前的调查报告和关于合适量刑的事项发表评论的机会，并且确定被告人及其辩护人已经有机会阅读和讨论了科刑前的调查报告。在科刑前，被告人自己可以向法庭提供减轻刑罚的资料，并作出陈述；被告人的辩护律师可以为被告人利益发表意见；检察官也有平等的发言机会；控辩双方还可以共同地向法庭提出某项动议(a motion that is jointly filed by the defendant and by the attorney for the government)；针对该项动议，法官可以秘密地审理，听取被告人、辩护人或检察官的陈述。^[111]此后，案件即进入判决阶段。通常情况下，科刑判决必须阐明答辩情况、陪审团的裁决、判决理由及判处的刑罚。

英美法系国家的专门量刑程序使量刑问题公开化，增强了量刑的透明度，有利于实现量刑公正。其做法值得借鉴。

(二)我国量刑公正的程序保障

我国1979年刑事诉讼法采取职权主义模式，在起诉方式上实行“卷证移送主义”，法官在开庭之前可以阅览到全案的案卷和证据，容易形成先入为主的认识，导致庭审流于形式。1996年刑事诉讼法吸收当事人主义的做法，在起诉方式上实行“主要证据复印件移送主义”，这在一定程度上防止了法官在开庭之前形成预断，强调了法官必须以庭审过程中控辩双方提出的证据作为认定案件事实的基础，以及以法庭调查和法庭辩论作为判决的基础。较之于1979年刑事诉讼法，1996年刑事诉讼法更有利于实现量刑公正。

但是，问题依然存在。首先，我国刑事诉讼法没有严格的预断排除法则，法官在开庭之前接触实体问题、形成先入为主的认识不可避免。在开庭之前，法官仅仅通过阅览起诉书和主要证据的复印件或照片，就可以获得被告人有罪的认识，这是不争之事实。因此，我国的定罪公正容易出现问题。定罪公正是量刑公正的前提和基础，定罪不公正，量刑就很难做到公正。其次，我国刑事诉讼法没有严格的辩论原则，法庭调查和法庭辩论经常不是判决的基础，法官在庭审后的阅卷、讨论所形成的认识甚至法院领导的指示常常成为判决的基础，这就导致我国的庭审程序在多数场合依然流于形式。受职权主义和传统审判观念的影响，控辩双方的辩论在多数的刑事法庭上都不能得到充分的展开，法院内部的行政化管理又使得“审者不判，判者不审”现象突出，量刑是可以完全由法院单方面予以操作的事情。量刑不公开、不透明，其公正性就会发生疑问。再次，我国刑事诉讼法没有设立科刑前的调查制度和专门的量刑程序，所谓的刑事审判程序基本上属于定罪审判程序，重视定罪依据、轻视量刑依据几乎成为刑事审判的普遍现象。在我国的刑事法庭上，影响量刑的各项事实材料几乎没有得到全面的质证，决定量刑轻重的行为社会危害性情节和行为人人身危险性情节也没有全部进入法庭辩论阶段予以充分辩论，量刑的依据经常被忽视，量刑甚至是法官可以随意而为之的事情。可见，量刑公正的程序保障在我国还有待于完善。

笔者认为，要从程序上有效保障我国的量刑公正，我国的刑事诉讼法必须借鉴西方国家的成功经验，健全保障量刑公正的系列制度。为此，如下的改革应当予以探讨和考虑：

第一，进一步增强当事人主义色彩，努力克服职权主义的弊端。近代刑事诉讼结构分别为当事人主义和职权主义两种，而随着文化交流的日益频繁和人权保护思想的日益深化，两大法系国家的刑事诉讼出现了相互借鉴、彼此吸收的趋势，单纯的当事人主义和单纯的职权主义已经不存在了。^[112]我国在1996年修订刑事诉讼法时，也吸收了当事人主义的部分做法，从而使我国的刑事诉讼结构模式呈现出混合式色彩。但是，保障当事人主义运行的必要制度和原则如预断排除法则、直接言词原则等，却没有配套地建立起来。我国刑事诉讼的当事人主义只是孤立地反映在庭审过程中的举证和质证方式上，而就是在举证和质证方式上，我国刑事诉讼法也没有完全建立为当事人主义所必需的交叉询问制度。^[113]实践中，法官习惯职权主义做法，不知当事人主义为何物，超职权主义现象仍然严重。例如，法官肆意打断控辩双方的发言尤其是辩护律师的发言，甚至肆意地禁止辩护律师就案件的任何问题发表意见，法官抓住证人、被害人先行予以询问，法官不经当事人申请而在庭外主动调查核实证据，等等，这与我国刑事诉讼法缺乏保障当事人主义运行的若干措施有着密切关系。在此制度环境下，不仅量刑可以进行“暗箱操作”，而且定罪也可以进行“暗箱操作”，量刑公正常常成为一种理想，频繁地跃现于理论研讨的文字上。

当事人主义刑事诉讼以尊重当事人的意愿、保护当事人的合法权利为其出发点，将证据调查权和诉讼进程的决定权交给当事人行使，有利于实现诉讼的公正目标，但不利于诉讼效率的提高；职权主义刑事诉讼以尊重法官的职权尤其庭审指挥权、兼顾当事人利益为其出发点，赋予法官以证据调查权和诉讼进程决定权，有利于诉讼效率的提高，但不利于诉讼公正价值的实现；两者各有所长，各有所短。然而，从诉讼公正毕竟属于首要的诉讼价值目标来看，吸收当事人主义的合理内核已经成为大陆法系国家改善职权主义诉讼结构的共同选择，并成为大陆法系国家刑事诉讼制度的发展趋势。我国有着大陆法系的传统，在这一问题上也不应该例外。尤其在我国当前职权主义过于强大，诉讼公正没有根本之保障的情况下，跟着刑事诉讼的国际发展趋势走，这对于我国相当必要。因此，为保障诉讼公正包括量刑公正，我国刑事诉讼法应当进一步增强当事人主义的做法，健全当事人主义的配套制度，以克服职权主义在维护诉讼公正上的不足。

第二，确立直接言词原则和辩论原则，进一步改革法院内部管理体制。直接言词原则发端于大陆法系，由直接原则和言词原则组合而成。直接原则强调法官亲临法庭审判，并以法庭调查和法庭辩论所形成的内心确信作为判决的基础；言词原则强调当事人以言语陈述和积极辩论的方式展开诉讼，以帮助法官形成内心确信；两者互为关联，故通称为直接言词原则。辩论原则肇始于英美法系，是对抗制诉讼的必然产物。它不仅强调法庭调查要有若干之“分散辩论”，而且强调法庭辩论阶段要有“集中辩论”，^[114]是将辩论思想贯穿于刑事诉讼始终的一项诉讼原则，与言词原则有着重合的内容。辩论的目的是查明案件实事的真相、揭示诉讼双方的分歧以及指出诉讼发展的必然方向。可以说，没有辩论就没有真理，没有辩论就没有诉讼。我国刑事诉讼法没有直接言词原则，使得“审者不判，判者不审”成为可能；我国刑事诉讼法还没有严格的辩论原则，又使得案件常常处于是非不明的状态，案件的处理不得不依赖于法官在庭前的阅卷、在庭审中的调查和在庭审后的阅卷讨论这一综合过程的作用；基于此，我国的刑事审判流于形式，当属必然。

量刑公正属于实体公正的范围，诉讼公正通常属于程序公正或程序正义的范围，两者在性质和范围上都有分别。虽然如此，但是量刑公正必须借助于一定的诉讼程序而实现，否则只是纯粹理念的东西。而刑事程序能否带来量刑公正的结果，这又需要刑事程序本身具有合理性和公正性。刑事程序本身不具备合理性和公正性，难以带来实体公正的结果。因此，诉讼公正或曰程序公正应当先行予以保障。而如何保障程序公正？只有将刑事程序建立在一个合理的诉讼架构之上，程序公正才有可能实现。然而，合理的诉讼架构又需要一系列的诉讼原则确保其稳固。诉讼不同于行政管理，在于诉讼由控、辩、审三方组合而成。这一特定的架构要求诉讼争端不能采用行政管理中的“命令—服从”的方式予以解决，^[115]还要求诉讼有不同于行政管理的原则和制度。我国的刑事审判经常落于行政管理的窠臼，庭长、院长的指示和审判委员会的决定与行政命令没有区别。尽管最高人民法院出台了若干改革措施，^[116]但是，我国刑事审判的浓厚的行政化色彩依然存在。笔者认为，要改变这种现状，还原刑事审判的本来面目，必须确立直接言词原则和辩论原则。直接言词原则和辩论原则之所以属于诉讼的特有原则，是因为这些原则将诉讼争端的解决置于控、辩、审三方的相互作用之中。这有利于查明案件事实，有利于法官准确作出判断，换言之，有利于实现诉讼公正。我国的刑事诉讼若缺乏这些原则，则量刑公正就不能从根本上得到保障。

第三，建立量刑建议制度和科刑前的调查制度，设置专门的量刑程序。量刑建议制度和科刑前的调查制度重视量刑依据的提出；专门的量刑程序则强调量刑问题公开化，强调辩护方针对量刑建议和科刑前的调查报告进行有针对性的量刑答辩和量刑辩护；量刑建议制度和科刑前的调查制度与专门的量刑程序相互匹配，相得益彰，统一于当事人主义的诉讼结构，对于量刑公正发挥了不可低估的实现、维护和保障作用。我国的刑事审判已经向当事人主义迈出了可喜的一步，但这主要表现在对于被告人是否存在犯罪事实的庭审调查方面，而量刑的程序依然坚持传统做法，与定罪程序没有分而置之。由于定罪是量刑的前提和基础，在定罪程序与量刑程序没有分别设置的情况下，定罪对于量刑的基础作用常常在观念上导致刑事法律的执行者们认为刑事审判程序主要就是定罪程序，在实务上使得所谓量刑问题被当作一个“纯粹的法律问题”仅仅表现在法庭辩论阶段的控辩双方的观点发表。具体案件的量刑在我国几乎完全由法官在开庭完毕后的所谓的评议阶段进行自由决定。^[117]因此，在我国，量刑属于可以进行“暗箱操作”的问题，量刑上的司法腐败无法从程序上、制度上进行遏制。笔者认为，借鉴当事人主义，在我国建立专门量刑程序和量刑建议等制度使量刑问题公开化，这不仅有助于遏制量刑上的司法腐败，而且有助于实现量刑公正。

“公正”与“正义”是同义词，原来属于道德评价范围，渐而进入社会生活的方方面面，成为自远古以来人们一直为之追求的目标。刑事司法不同于民事司法，它涉及人们的人身自由乃至生命权的剥夺，因而，刑事司法公正更为重要。量刑公正以定罪公正为前提，也是有罪被告人的最大愿望和唯一要求。定罪公正之后，刑事司法的最终目标就是量刑公正。量刑公正属于刑事司法公正的核心内容。量刑不公不单涉及被告人的个人利益，还涉及社会各方面的利益和国家利益，对此，人们应该给予充分的认识。为解决量刑不公的问题，或解决量刑公正缺乏保障的问题，我国有必要从实体法、程序法乃至司法体制上进行完善，建立起一系列的量刑公正的保障措施和制度，还有必要改变传统的刑事审判观念，提高法官素质。所以，探讨如何从实体法和程序法上保障量刑公正，就有着现实的意义。

【注释】

[1]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第247-251页。

[2]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第248页。

[3]沈德咏：《论量刑公正》，载《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第11页。

[4]赵廷光：《论量刑公正的一般标准》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期。

[5]以下内容参考了马克昌教授和赵廷光教授的许多观点，恐注解太多引起人们“抄袭”之怀疑，故一些细微之处未加注解，请二位老师宽宥。下文的标题甚至与赵廷光教授的《论量刑公正的一般标准》文内标题完全一样，尽管内容有所不同——笔者注入了自己关于中国古代的研究分析内容和个人关于西方诸学说的归纳分析内容，但是思路是赵老师的思路，我非常感谢赵老师的无私惠赐。

[6]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第27页。

[7]《汉书·刑法志》。

[8]劫人曰寇，杀人曰贼，外乱曰奸，内乱曰宄。参见鲁嵩岳：《慎刑宪点评》，法律出版社1998年9月版，第21页。

[9]鲁嵩岳：《慎刑宪点评》，法律出版社1998年9月版，第53页。

[10]《论语·子路》。

[11]《荀子·正论》。

[12]《尚书·皋陶谟》。

[13]《汉书·刑法志》。

[14]《尚书·吕刑》。

[15]《周礼·大司寇》。

[16]《慎刑宪·总论制刑之义》。

[17]转引自［英］罗素：《西方哲学史》(上卷)，商务印书馆1996年版，第247页。

[18]《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月版，第424-425页。

[19]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第28页。

[20]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第10页。

[21]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第106页。

[22]参见马克昌主编：《近代刑法学说史略》，中国检察出版社2004年1月版，第145页。

[23]马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年10月版，第33页。

[24]参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第106-107页。

[25]《商君书·画策》。

[26]《荀子·正论》。

[27]《尚书·大禹谟》。

[28]“眚灾肆赦”者，眚谓过误，灾谓不幸，若人有如此而入于刑，则又不待流宥、金赎而直赦之也。贼，杀也。“怙终贼刑”者，怙谓有恃，终谓再犯，若人有如此而入于刑，则虽当宥当赎，亦不许其宥，不听其赎，而必刑之也。——转引自《慎刑宪》。

[29]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第59页。

[30]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第42页。

[31]转引自马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第32页。

[32]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第57-58页。

[33]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第42页。

[34]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第9页。

[35]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第11页。

[36]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第56-57页。

[37]张建伟：《怎样看待量刑建议》，载《检察日报》2001年9月7日版。

[38]东营市中级人民法院网站“法官论坛”第17期：《如何科学、准确地量刑》，2003年10月31日。

[39]谷口安平语。引自宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年12月版，第356页。

[40]参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第86页。

[41]参见张甘妹：《刑事政策》，三民书局1979年3月版，第13-14页。

[42]［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第118页。

[43]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第233页。

[44]参见高格：《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年6月版，第169页。依笔者之见，现行刑法第61条既可以看成原则性规定，又可以看成关于量刑依据的规定，而且从具体内容上看，将其作为量刑依据的法律规定更为合适。因此，本书此处并不进行具体的引用和分析，而是留待后文处理。

[45]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第264-281页。

[46]参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第241-251页。

[47]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第2版)，北京大学出版社、高等教育出版社2006年1月版，第270-274页。

[48]赵廷光：《罪刑均衡论的兴衰与罪责刑均衡论的确立》，载《山东公安专科学校学报》2003年第4期。

[49]张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年7月版，第71页。

[50]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第2版)，北京大学出版社、高等教育出版社2006年1月版，第30页。

[51]赵廷光：《罪刑均衡论的兴衰与罪责刑均衡论的确立》，载《山东公安专科学校学报》2003年第4期。

[52]我国有学者依然主张罪刑相适应原则，认为即便依据刑法第5条的规定也没有必要改称“罪责刑相适应原则”，刑法第5条只是将传统的罪刑相适应原则的内容进行了扩充。参见张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年7月版，第72页及其注解。

[53]将“罪责刑相适应原则”作为量刑原则乃至量刑公正的原则，这仅仅是笔者的观点。更多的观点依然将其作为刑法的一项基本原则。赵廷光教授的提法是，该项原则是“量刑公正的一般法律标准”。参见赵廷光：《论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》2007年第4期。

[54]参见张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年7月版，第71页。

[55]刑罚创制本身包括刑罚原则的创制，在刑罚创制出来之前，无所谓罪责刑相适应原则。该原则本身是由立法机关根据刑罚理论创制出来的。

[56]赵廷光：《罪刑均衡论的兴衰与罪责刑均衡论的确立》，载《山东公安专科学校学报》2003年第4期。

[57]例如，在20世纪80年代，因为我国的经济发展水平不高，根据当时的单行刑法，盗窃6万元财物的行为就可以判处死刑。而随着经济发展水平的提高，盗窃6万元财物的行为的社会危害性就不算太大，同时受限制死刑的刑事政策的影响并在死刑限制论的指导下，所以在1997年修订刑法时，我国立法机关废除了原来一般盗窃行为中的死刑。

[58]参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》(修订2版)，中国政法大学出版社2001年7月版，第419页。

[59]赵廷光：《论罪行》，载《中国法学》2004年第3期。

[60]赵廷光：《论罪行》，载《中国法学》2004年第3期。

[61]赵廷光：《罪刑均衡论的兴衰与罪责刑均衡论的确立》，载《山东公安专科学校学报》2003年第4期。

[62]刑事责任的根据具有二元性，即社会危害性程度和人身危险性程度。刑事责任的存在、发展和变化并不由此二元根据中的某一项根据所决定。参见王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年10月版，第148-181页。

[63]赵廷光：《罪刑均衡论的兴衰与罪责刑均衡论的确立》，载《山东公安专科学校学报》2003年第4期。

[64]由于刑事责任的存在并不必然导致宣告刑的出现，如免予刑事处罚的情形，所以反过来不能说“刑事责任的大小与宣告刑的轻重成正比”。

[65]［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第177-178页。

[66]在我国，最早使用“量刑标准”概念的是1949年7月23日皖北人民行政公署《关于量刑标准及几个具体问题的指示》。而“量刑基准”是日本学者的提法。量刑根据、量刑标准和量刑基准这三个概念存在深浅认识的细微差别，在内容上基本是一致的。所以，本书这里不作辨析，而是当作同一概念来使用。

[67]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第279-281页。

[68]多数理论著作在介绍量刑原则时都只提出“依照刑法规定量刑的原则”，例如，高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社1994年10月版，第238页。还有学者认为“法定性”是量刑情节的特征(陈兴良：《论量刑情节》，载《法律科学》1995年第2期)。据此观点，刑事政策自然不是量刑根据。但依据“依照刑事法律政策量刑的原则”，刑事政策理所当然地是量刑根据。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第279-281页。

[69]参见赵廷光：《论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》2007年第4期。

[70]高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社1994年10月版，第244页。

[71]参见［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第180页。

[72]参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年10月版，第24页。

[73]司法解释规定的量刑情节是我国近年新出现的一种法律现象，由赵廷光教授最先提出来，并在统编教材中加以了介绍。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第2版)，北京大学出版社、高等教育出版社2006年1月版，第279-281页。

[74]“充足犯罪构成起码要求剩余下来的事实情况”属于从重处罚情节，在量刑情节体系中又被称为“定罪剩余的构成事实转化为从重处罚情节”。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第2版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年8月版，第281页。

[75]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第2版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年8月版，第279-282页。

[76]这种划分可以让人清晰认识量刑情节的内容和性质，不过学术界也有观点认为这样划分只是相对的，不能过于绝对。参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社1994年10月版，第253页。

[77]参见王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年10月版，第231页。

[78]关于人身危险性是否犯罪的本质特征，这在刑法理论上有不同观点，如陈兴良教授就认为：“人身危险性是与社会危害性既相联系又相区别的并与之并列的犯罪的本质特征。”参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。

[79]参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第249页。

[80]关于人身危险性是否在犯罪行为实施过程中也有反映，这在理论上有不同观点，如有学者就认为：“社会危害性作为已然之罪的本质特征，一定程度上也可以反映人身危险性的大小”。参见王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年10月版，第232页。例如，中止犯在完成犯罪行为之后，主动中止犯罪行为，并有效防止危害结果发生，这里当然可以反映出行为人的主观恶性不深，但是否也反映出其人身危险性不大？这是可以探讨的问题。

[81]最高人民法院研究室：《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》，载《司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第375页。

[82]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第2版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年8月版，第358页。

[83]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月版，第410页。

[84]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年10月版，第16页。

[85]笔者认为，无论是“基准点说”还是“中间线说”都存在一定的缺陷。例如，在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑幅度中，“基准点”或“中间线”究竟应当确定在哪里？有期徒刑、无期徒刑和死刑属于性质完全不同的刑种，彼此之间没有可比性，除在有期徒刑中可以划分出若干“点”或“线”外，对于无期徒刑和死刑则不可能划分出若干“点”或“线”。所以在这一法定刑幅度中，若将“15年有期徒刑”看做“基准点”或“中间线”，则“从重处罚”可以是无期徒刑，也可以是死刑；若将“无期徒刑”看做“基准点”或“中间线”，则“从重处罚”就是死刑；两者的量刑都未必准确。

[86]周长军：《刑事裁量权论》，中国人民公安大学出版社2006年1月版，第81页。

[87]罪刑关系有两种形式，其一是罪行与法定刑的关系，这可以看成是立法上的罪刑关系；其二是罪行与宣告刑的关系，这可以看成是实务上的罪刑关系。罪刑均衡理论尽管趋于衰落，但是对于处理第一种罪刑关系仍然有指导意义。对于第二种罪刑关系的处理，当然应当遵循罪责刑相适应原则或其理论，而不是罪刑均衡理论。

[88]总则性情节由刑法总则规定，分则性情节由刑法分则规定。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第2版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年8月版，第277页。

[89]关于这些事实情况是不是“分则性量刑情节”，这在理论上是有分歧的。有的观点认为它们是量刑情节(参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社1994年10月版，第246-247页)。也有的观点认为它们不是“分则性量刑情节”，而是犯罪构成要件事实情况。赵廷光教授认为我国刑法中的分则性量刑情节原来只有44个，后来增加了2个，共计46个(参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年10月版，第358-361页)。

[90]参见周长军：《刑事裁量权论》，中国人民公安大学出版社2006年1月版，第286页。

[91]笔者认为，“经济犯罪”的提法不太科学，因为所有的犯罪都与经济有关，或者都在一定程度上破坏了经济关系，所以所有的犯罪都可以称为“经济犯罪”。相比之下，“财产犯罪”的提法较为准确。笔者在这里沿用通俗的提法，暂且将“经济犯罪”界定为以一定的犯罪数额作为罪与非罪、罪轻与罪重的界限的犯罪。

[92]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版，第3页。

[93]参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷厂有限公司1980年6月版，第1页。

[94]［古希腊］亚里士多德：《政治学》(卷四)。引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第55页。

[95]这种量刑指南能解决当前司法解释与我国《立法法》的冲突和矛盾问题。按照立法法的规定，关于犯罪和刑罚的问题只能由法律加以规定，而当前的状况是大量的刑法分则的司法解释在刑法典之外创建了若干刑法分则所没有的或者从宽处理的或者从严处理的量刑情节。这些“司法解释性量刑情节”不仅从学理上说不过去，而且从立法法的角度看是与立法法的规定直接相矛盾的。

[96]这里的“诉讼进程”采狭义，仅指审判进程。从广义上讲，当事人的起诉、撤诉、和解等意思当然对于诉讼进程的起始、发展和终结能够起决定作用。唯在职权主义刑事诉讼中，撤诉与诉讼中的和解须得到法院之准许，此又足见当事人的意思在审判进程中的作用是非决定性的。

[97]大陆法系少数国家尽管在刑事诉讼类型属于职权主义，但在庭审程序上却采取“二元制”，如瑞典、挪威等北欧国家。参见［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第181页。

[98]法官的庭审指挥权在两大法系的两类刑事诉讼中都存在，不过在大陆法系国家，此种权力要大一些。

[99]日本刑事诉讼属于混合式的，一般认为，其当事人主义成分多于职权主义成分，但其庭审程序采取“一元制”，没有区分定罪程序和量刑程序。

[100]参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、穆津译，法律出版社2000年1月版，第141页。

[101]英美两国都有标准的“起诉书样本”，“起诉书样本”显示出起诉书的记载范围、记载内容和记载方法。参见［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志、张智辉等译，中国人民大学出版社1991年8月版，第452-454页。

[102]“前科”是我国和日本刑法学上的说法，是指被告人过去实施的、既经审理判决的、并非限定为累犯的犯罪情况。在起诉书中记载前科，易使法官在开庭审理之前就形成不利于被告人的偏见，故两大法系国家都禁止在起诉书中记载前科。

[103]狭义的预断排除法则仅适用于起诉阶段，为英美法系国家所特有，与起诉状一本主义同其旨趣，甚至被认为就是起诉状一本主义。

[104]在英美刑事诉讼法学上，狭义的审判(trial)并不包括量刑(sentencing)，其审判属于定罪程序，量刑程序(sentencing)则属于审后程序(posttrial procedures)中的一道程序。

[105]参见《美国刑事诉讼规则》，第32条。

[106]参见［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第181页。

[107]在英国，缓行机构还担负着对从监狱释放出来的罪犯重新回归社会的适应能力的评价等职责。参见麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第10页。

[108]Lloyd L.Weinreb：Criminal Procedure—Cases,Comment,Questions,the Foundation Press,Inc.1993,pp.1279-1280.

[109]George F.Cole,Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice,Thomson Learning,Inc.2001,p.417.

[110]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年4月版,第431页.

[111]Lloyd L.Weinreb：Criminal Procedure——Cases,Comment,Questions,the Foundation Press,Inc.1993,p.1278.

[112]See Bardon L.Ingraham,The Structure of Criminal Procedure,Greenwood Press,p.32.

[113]关于我国刑事诉讼法是否存在交叉询问制度，我国刑事诉讼法学界有不同见解。依笔者之见，交叉询问必须奉行“反询问必须受主询问范围限制”和“反询问可以进行诱导发问”的规则，我国刑事诉讼法及其司法解释一概禁止诱导发问，而且没有限制反询问的范围，尽管有询问的相关性规定，但不能认为存在交叉询问制度。

[114]参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》(修订2版)，中国政法大学出版社2001年7月版，第352页。

[115]行政管理中通常只存在管理者和被管理者两方，所以可以采取“命令—服从”的方式。诉讼中的三方不存在谁是管理者，谁是被管理者的问题，故诉讼不能采取“命令—服从”的方式。

[116]最高人民法院相继出台了两个“五年改革纲要”，在第一个“五年改革纲要”中强调了主审法官或者合议庭负责制，而在第二个“五年改革纲要”中则重申了庭长、院长的作用，同时提出了案例指导制度。

[117]之所以是“所谓的评议阶段”，是因为在开庭后的评议中不是仅仅由合议庭拿出案件的定罪量刑意见，常常会有庭长、院长乃至非合议庭的其他审判人员的参加，此时庭长、院长的意见往往会占主导地位。