作为量刑建议之事实根据的事项

二、作为量刑建议之事实根据的事项

量刑的事实根据可以成为量刑建议之事实根据，其意义在于量刑建议的事实根据也必须坚持行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的原则。在此前提下，量刑建议的事实根据才可以含有符合刑事政策的一些事项。

(一)表明行为社会危害性及其程度的事项

如前所述，刑法上的事实分别为定罪事实和量刑事实。定罪事实是定罪的事实根据，量刑事实是量刑的事实根据。这是从定罪和量刑角度进行的划分。从事实所表明的内容上划分，刑法上的事实又可分为表明行为的社会危害性及其程度的事实和表明行为人的人身危险性及其程度的事实。表明行为的社会危害性及其程度的事实只存在于犯罪行为实施过程之中，表明行为人的人身危险性及其程度的事实不存在于犯罪行为实施过程中，而仅仅存在于犯罪行为实施之前和犯罪行为实施完毕之后。存在于犯罪行为实施过程之中的表明行为社会危害性的事实又可以分为两个部分，一个部分是满足犯罪构成要件起码要求的主客观事实情况，另一部分是满足犯罪构成要件起码要求之后剩余的主客观事实情况，前者是定罪事实，后者是量刑事实。因此，从量刑建议根据角度，在表明行为社会危害性的事实当中，只有满足犯罪构成要件起码要求之后剩余的主客观事实情况才是量刑建议根据的事实范围。这些“剩余的”主客观事实情况在整体名称上称为“表明行为社会危害性的事实”或“罪中情节”，属于量刑事实的一个方面。在这一整体事实之中具有个性特征的事实就称为“表明行为社会危害性的事项”。如此观之，这里的“表明行为社会危害性的事项”有两个方面：

1.主观方面的事项

满足犯罪构成要件起码要求之后剩余下来的主观方面的事项一般有：第一，犯罪动机。它是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，所以又常常称之为“犯罪原因”。但“犯罪原因”有客观方面的、非犯罪行为人的，与犯罪动机不完全等同。犯罪动机只存在故意犯罪之中，多不属于犯罪构成要件，只在量刑中起作用，是酌定量刑情节之一。第二，犯罪目的。它分为两类，其一是直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成的危害后果的希望；其二是直接故意犯罪中行为人通过实现行为的危害后果以后所进一步追求的非法利益或结果。^[53]通常所谈论的犯罪目的是第二层意义上的，这一层面意义上的犯罪目的只存在于直接故意犯罪当中。除“目的犯”外，犯罪目的不是犯罪构成的必备要件，可以作为量刑根据和量刑建议根据的事项。第三，犯罪故意和犯罪过失。这是指一个罪名下存在多个犯罪构成类型时在定罪之后剩余的犯罪故意和犯罪过失。通常情况下，犯罪故意和犯罪过失是犯罪构成的必备要件，不能作为量刑事实。但在多构成、多刑罚幅度的犯罪中，作为成立犯罪之外的犯罪故意或犯罪过失就是量刑事实。例如，在我国现行刑法第133条规定的“交通肇事罪”中，犯罪过失是其主观方面的构成要件，这里的“过失”是针对危害结果而言的，是交通肇事罪之“基本罪”的定罪条件。刑法对于该罪配置了三个不同的法定刑幅度，适用第二个法定刑幅度“3年以上7年以下有期徒刑”的事实根据之一是“交通肇事后逃逸”。无论从该刑法条文之字义还是从司法解释的层面，“交通肇事后逃逸”都是故意的行为，而刑法第133条和相应的司法解释都没有将这种“故意”作为犯罪构成要件，而是作为适用第二档法定刑之事实根据的事项。也就是说，作为故意行为的“交通肇事后逃逸”是在第二档法定刑幅度内量刑的事实根据，其中的“故意”就是表明行为社会危害性的主观方面事项。作为量刑建议根据的“表明行为社会危害性的事项”中的主观方面事项就这些，这些事项能够揭示行为人的主观恶性之深浅，对于法院决定量刑之轻重具有依据价值。

2.客观方面的事项

依据刑法的规定，犯罪之客观方面的事项主要有：犯罪方法、犯罪手段、危害行为、危害结果、犯罪对象、犯罪地点和犯罪时间，等等。这些客观方面的事实情况绝大部分是犯罪构成的客观要件部分，是我国刑法规定的多数犯罪得以成立的必备要件，一般情况下不得作为量刑根据的事项。但是，在满足犯罪构成之起码要求之后剩余的这些客观方面的事实情况，就可以转化为量刑情节了。

犯罪的方法和手段是多数行为犯和结果犯中的危害行为不可或缺的内容。在满足定罪起码要求之后仍然多出来的犯罪方法、手段，可以转化为量刑情节的事实，成为量刑根据和量刑建议根据的事项。例如，一人既持枪抢劫，又冒充军警人员抢劫，以其中之“持枪抢劫”的方法就满足了判处10年以上有期徒刑(依据我国刑法也可判处无期徒刑或死刑)的抢劫罪的定罪要求，剩余下来的“冒充军警人员抢劫”的方法就当然转化为再次加重处罚(在前项“方法加重犯”基础上的加重处罚)的量刑情节，并成为再次加重处罚(不超过法定刑的最高限)的量刑根据之事项。

危害行为通常是以成立某一犯罪在客观方面的必备条件为语境的，刑法理论和司法实践很少从量刑角度讨论其意义。在我国，危害行为是所有犯罪成立的条件。危害行为有单一行为和复合行为之分。我国刑法上的多数犯罪是以单一行为作为犯罪的构成要件的，少数犯罪是以复合行为作为犯罪成立的必备条件的。在复合行为作为犯罪之必备要件的情况下，行为人仅仅只实施复合行为中的前一步行为，依据刑法规定，法院常常以“未遂犯”对行为人进行量刑，由此，危害行为对量刑有意义。我国刑法还规定了若干选择性罪名，如“生产、销售伪劣产品罪”。行为人实施生产伪劣产品的行为，以“生产伪劣产品罪”论处，若既生产又销售伪劣产品，依然定“生产、销售伪劣产品罪”一个罪名。但在量刑上，如果法院没有任何的分别，则显然对于仅仅只实施或“生产”或“销售”伪劣产品一个行为的行为人来说，这种量刑就是不公正的。在罪数形态中有“吸收犯”形态。我国刑法理论通常以“重行为吸收轻行为”来区分和处理吸收犯，多数观点认为吸收犯是“实质的一罪”，并不赞成“从一重处”。^[54]我国现行刑法有明文规定对于吸收犯予以“加重处罚”的情形，如“入户抢劫”，而其多数情形在刑法上并没有规定“加重处罚”，如“入户盗窃”、“入户强奸”等。笔者认为，吸收犯是实质上的数个危害行为、数行为有轻重之分、触犯数个罪名而以一罪处断的犯罪形态，其社会危害性程度较之非吸收犯形态的危害程度要大，依罪责刑相一致原则，吸收犯与非吸收犯在量刑上应当有明确的分别。以“入户盗窃”为例，较之“街头盗窃”，“入户盗窃”行为侵犯了两个客体，还经常容易转化为杀人或抢劫，其行为的社会危害性程度较之“街头盗窃”大得多，如果仅仅以盗窃数额大小为量刑轻重的标准，那么，对这两种盗窃行为的量刑就不公正了。

危害结果是结果犯成立犯罪的必备条件，在结果犯中一般不能作为量刑根据的事项。如果一行为引起了多个危害结果，以其中一个危害结果满足定罪的起码要求之后，那么剩余的危害结果就转化为量刑情节，成为从重处罚的量刑根据的事项。例如，依据我国刑法第115条的规定，放火之后既有致他人重伤的危害结果，又有致公私财产遭受重大损失的危害结果，在这一放火罪之重罪中，以“致人重伤”的危害结果就满足了判处10年以上有期徒刑(也可判处无期徒刑或死刑)的放火罪之重罪的要求，“致公私财产遭受重大损失”的危害结果就转化为加重处罚(在前项“结果加重犯”基础上的加重处罚，不能突破法定最高刑)的量刑根据的事项。

犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物，所以又称为行为对象。犯罪对象体现刑法所保护的特定社会关系，是大多数犯罪的客观要件之一，并且是在许多情形下是区分此罪与彼罪的分界线，有时还能够决定一些犯罪的刑罚轻重。在刑法分则中，有些犯罪只有一个犯罪对象，如贪污罪中的“公共财物”；有些犯罪可以有两个以上的犯罪对象，如抢劫罪中的被害人和被抢财物。通常情况下，犯罪对象是犯罪构成的客观要件，不能成为量刑根据的事项。但在某些情形中，犯罪对象应当成为从重处罚的量刑根据的事项。例如，在盗窃枪支、弹药、爆炸物罪中，一人在同一时间地点同时盗窃了枪支和弹药，又盗窃了爆炸物，虽然在罪名上这种行为只认定一个罪名——“盗窃枪支、弹药、爆炸物罪”，但较之仅仅盗窃枪支而成立的“盗窃枪支罪”，对于前者的量刑应当重于后者，否则就有悖于情理和正义。这是在对象选择性罪名中犯罪对象成为从重处罚的量刑根据的情形。在非对象选择性罪名中，在一人同时侵害几个犯罪对象时，犯罪对象也成为从重量刑的根据。例如，一人基于一个杀人的故意，向其要杀害的对象连续挥刀砍杀，在杀死要杀害对象的同时，致处在人群之中的其他二人也受到轻重不同的伤害，这在刑法理论上成立接续犯，^[55]从故意杀人罪一个罪名处断，但是，其他被伤害的对象和其他可以独立构成伤害罪或不能构成伤害罪的间接故意伤害行为理所当然地转化为量刑情节，成为量刑根据的事项。这个例子也说明了一定的危害行为可以成为量刑根据的事项。有时，犯罪对象不同，量刑也不同。例如，对正在治疗当中的严重病患者实施伤害行为，其伤害罪的量刑应当重于对健康人实施伤害行为的量刑。

3.主客观兼备的事项

表明行为社会危害性及其程度的事实只能存在于犯罪行为实施过程中，这是我国刑法理论上的通说。基于此，除上述可以单纯划分为主观方面和客观方面的事项外，有些发生在犯罪过程中的必须作为量刑根据的事实情况，是不可能简单地将其归入主观方面或客观方面的事实情况，如预备犯、未遂犯、中止犯、教唆犯、主犯、从犯、胁从犯。这些事实情况既有主观方面的成分，又有客观方面的成分，并能够充分反映行为人的社会危害性程度，尤其能够揭示行为人的主观恶性的深浅，对于量刑轻重可以起到关键的决定作用。因此，我国刑法将这些事实情况明确规定为或者属于从宽处罚，或者属于从严处罚的量刑情节。在具体案件中，如果存在这些事实情况，则检察机关就必须在起诉书中加以指出，并且作为量刑建议的事实根据，或者在起诉书中提出概括的量刑建议之后，再在法庭上提出具体的量刑建议，或者将这些事项作为量刑建议根据在法庭上加以充分利用，提出相应的量刑建议。

在作为量刑建议根据的客观方面事项中，还有一些可以表明行为社会危害性程度的其他客观方面事项，例如，非犯罪构成要件的特殊犯罪地点和特殊犯罪时间，客观上引起行为人实施犯罪的原因，如因为缺钱交学费而盗窃等。有时，特定的环境条件也可以成为酌定量刑情节。例如，在灾难发生时抢劫，其量刑应当重于平常情况下的抢劫罪的量刑。作为量刑根据或量刑建议根据的客观方面事项应当把握三点精神：第一，这些客观方面的事项必须是非犯罪构成要件事实，也就是在定罪中没有作为定罪的必备条件而受到评价。^[56]第二，这些客观方面的事项必须能够表明行为的社会危害性程度。不能表明社会危害性程度的事项，不能作为量刑建议根据的事实。第三，这些事项必须具有关联性和客观性。与案件无关的事项，以及道听途说的事情，不能作为量刑建议的事实根据。

(二)表明人身危险性及其程度的事项

按照我国刑法学界之通说，表明人身危险性的事实或情节只能存在于犯罪行为实施之前和实施完毕之后，且包括主客观两个方面的事实情况。笔者遵循通说之观点，对作为量刑建议根据的这一类事项作出如下介绍。

1.犯罪行为实施前的事项

犯罪行为实施前对于量刑可以起到根据作用的事实或事项，在我国刑法理论上又称为“罪前情节”，属于量刑事实之范围。“罪前情节，是指存在于犯罪预备行为以前的影响刑罚适用的情节，如犯罪分子的一贯表现、累犯、前科及犯罪的起因等。”^[57]在这里，“一贯表现”是一个非常没有确定含义的概念。在广义上，“一贯表现”应当包括累犯、前科、平常的一般行为表现以及性格等。狭义上，它仅指平常具有连续性的一般行为表现，刑法理论上多数是在这一层意思上使用“一贯表现”。一个人的一贯表现受其性格的影响较大，也与一个人受教育程度、家庭和婚姻状况以及与社会的交往关系等有着密切联系，可以综合地反映一个人的基本素质和未来发展。就犯罪行为人而言，其一贯表现能够预测行为人未来是否具有再犯罪的可能性，所以中外量刑制度无不将其作为判断行为人的人身危险性是否存在的根据之一，只是对于这种“一贯表现”的称谓有所不同。有的国家将其称为“品行”或“素行”，有的国家将犯罪行为人的一贯表现予以细化为若干考虑事项，如性格、受教育程度、家庭婚姻状况、交往关系、品行等，多数国家是将其细化为若干具体考虑事项。除累犯外，我国刑法没有将“一贯表现”规定为法定量刑情节以作为量刑根据使用，刑法理论认为其属于酌定量刑情节。因为行为人的一贯表现能够反映行为人的人身危险性及其程度，刑罚具有防止行为人未来再行犯罪的特别预防目的，所以法院在量刑时应当充分考虑行为人的一贯表现，以决定对于行为人科处刑罚之有无必要或轻重，在决定科处刑罚时还可以根据行为人的一贯表现以决定刑罚的执行方法。我国的司法实践通常也是将“一贯表现”作为量刑根据的一种事项而予以考虑的。在我国刑法规定上，累犯是可以从多角度加以理解的一个概念，可以是一种犯罪行为人类型，又可以是一个从重处罚的法定量刑情节。相对于行为人已经受到追究的犯罪事实而言的，累犯是“再犯”，尽管通说认为再犯不同于累犯，再犯之范围宽于累犯的范围，再犯是相对于初犯而言的；^[58]相对于行为人已经受到的刑罚处罚而言，累犯属于“前科”的范围。所谓前科就是以正在接受处理的犯罪行为为分界线，在此以前的犯罪历史记录(prior criminal record)。前科不同于行为人过去实施的所有犯罪事实，而专门是指过去已经受到追究的犯罪事实，包括受到刑罚处罚的犯罪事实和免予处罚的犯罪事实，还包括为检察机关作出相对不起诉的犯罪事实。前科的存在不仅表明刑罚的特别预防目的在正在接受处理的犯罪行为人身上没有实现，而且预示着行为人具有再行犯罪的可能性，即具有人身危险性。前科应当作为量刑根据的事项。检察机关在追究犯罪行为人的刑事责任时，发现行为人存在前科，应当将其作为量刑建议根据的事项予以考虑。在犯罪行为实施前，行为人是否存在较为严重的行政违法行为，是否存在超过追诉期限的多次轻微的犯罪行为，是否一贯品行良好、名声极佳，是否对国家和人民有突出的、重大的贡献，^[59]这些事项既可以将其归入广义的“一贯表现”范围，又可以单列出来作为表明其人身危险性程度大小的事项予以考虑。

2.犯罪行为实施后的事项

行为人的人身危险性程度也可以反映在行为人在实施行为完毕之后的认罪态度、悔过表现等方面。我国刑法总则和分则分别规定了自首、立功和积极退赃等法定的量刑情节。行为人的自首、立功、积极退赃或主动认罪行为是从正面一定程度地表明行为人的人身危险性程度较低，这些主客观事实情况是从宽处罚的量刑根据中可以或应当考虑的事项。但是，行为人没有这些事实情况的存在不能反而推之认定其人身危险性程度就一定较大。实践中，行为人为自己进行的辩护或辩解，甚至直接否认某些指控的犯罪事实，这些情况的存在是法律赋予其辩护权的表现，不应当因此而认定其认罪态度不好，人身危险性程度大，进而作为从严处罚的量刑根据的事项。一般来说，行为人的人身危险性程度之大小，需要有正面的事实予以证明，如自首行为、立功行为、积极退赃行为、坦白交代犯罪事实的行为、主动向被害人赔礼道歉和赔偿损失的行为等，这些事实情况就从正面证明了行为人的人身危险性程度，当然应当作为从宽处罚的量刑根据的事项予以考虑。而如果没有证据证明，仅仅从行为人的口供反复、拒不认罪行为中去推理认定行为人的人身危险性程度，那么，这不仅剥夺了被告人的辩护权，而且是“有罪推定”，容易制造冤假错案。从这个意义上说，犯罪后行为人的表现主要属于从正面认定其人身危险性程度小或较小所应当考虑的事项，而不能作为认定其人身危险性程度大或较大所考虑的事项。行为人的人身危险性程度大或较大，主要从行为人在犯罪前的“一贯表现”中去寻找根据，并结合行为人实施具体犯罪行为时的犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪方法等一系列主客观事实情况，综合地予以“判断”。

以上是从社会危害性和人身危险性这两个方面来探讨作为量刑根据或量刑建议根据的若干事项的。的确如我国少数刑法学者所言，“量刑情节中的个别情节的功能具有二重性，它既反映犯罪的社会危害性的程度，同时也反映犯罪人人身危险性的大小。例如，犯罪中止就属于这样的情节。因此可以说，关于量刑情节的这种分类，仅具有相对的意义”。^[60]与量刑根据相对应的量刑事实又称为量刑情节，将作为量刑根据或量刑建议根据的若干事项(亦为量刑情节)严格地予以上述区分，这也只是相对而言的，不能过于绝对。甚至，关于人身危险性是否存在于犯罪行为实施过程中，这在我国刑法学界也是存在较大争议的问题。上述引文中将犯罪中止看做同时具有表明社会危害性和人身危险性的二重功能的观点，实际上就认为人身危险性可以存在于犯罪行为实施过程中——犯罪中止也是犯罪行为实施过程中的行为。陈兴良教授持“犯罪本质二元论”，还认为“社会危害性与人身危险性的统一”是犯罪的本质特征。^[61]因而，依据“犯罪本质二元论”，人身危险性存在于犯罪行为实施过程中。当然，这个问题涉及人身危险性的界定，如果认为人身危险性是初犯可能性与再犯可能性的统一，那么这种意义上的人身危险性就存在于犯罪行为之中；反之，如果认为人身危险性只是再犯可能性，则笔者认为，人身危险性就不能存在于犯罪行为之中，而只能存在于犯罪行为实施前后的行为人的表现之中。陈兴良教授正是在坚持人身危险性是初犯可能性与再犯可能性的统一的观点基础上，^[62]提出了“犯罪本质二元论”。

(三)依刑事政策考虑的事项

刑事政策可以作为量刑根据，这已经在本书之第一章中有所介绍。在性质上，刑事政策“是国家机关通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维护社会秩序的目的的一切措施政策”。^[63]刑事政策已经是一门专门学科，受到国际社会的普遍关注，并且为当代各国广泛加以应用。据笔者观察，在诸多刑事法律科学上，没有哪一门学科所受到的重视程度可以与刑事政策学相提并论。刑事政策已经成为有着许多国际标准和国际共识的预防犯罪、改善社会关系的策略与措施。就各国通行的刑事政策而言，其重点在于揭示刑罚的预期功能与实际效果并不一致，提醒人们认识刑罚的负面作用，告诉人们应当慎用刑罚手段，改变惩罚犯罪的观念，采取社会措施预防犯罪和矫正违法犯罪行为，更多地要注意研究监狱内的罪犯心理，改善监狱条件和制度，保护未成年人和被害人的利益。

显然，刑事政策的确可以帮助人们改变许多有关刑罚的观念，改进人们对于刑事法律的认识。较之刑事法律，刑事政策具有较强的时代色彩和较大的灵活性特点。刑事政策与刑事法律有着密切的关系，两者并不矛盾。刑事法律常常是一个时期相对稳定的刑事政策的反映；刑事法律不可以变动不居，刑事政策就在一定程度上弥补了刑事法律的不足；刑事法律是一双看不见的手在广大的社会领域牵引着人们走向正义，避开邪恶；而刑事政策是交通要道的红绿灯调节着刑事司法机关的行进速度和行进方向。像法律规范一样，刑事政策也是抽象的，尽管有着不同于法律的具体内容。刑事政策的内容有赖于刑事司法机关的清晰理解和自觉遵守。具体来说，刑事政策对于定罪和量刑既有根据意义，又有指导意义。就量刑而言，依据轻刑化、缓和化的刑罚政策，对于社会危害性程度不是太大的轻微犯罪行为，以及对于人身危险性程度不是太大的行为人，法院在量刑时应当尽量以轻缓的刑罚予以处理，尽量“扩大教育面、缩小打击面”。尤其，对于未成年人犯罪，法院在量刑时应当坚持“以教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，可判可不判的尽量不予判处刑罚。而另外，针对社会危害性程度巨大的严重犯罪行为，法院在量刑时要充分贯彻“宽严相济”的刑事政策，对这部分犯罪行为实行从严处罚，除非具有相当数量和相当质量的从宽处罚的量刑情节，绝不给予轻缓的刑罚予以惩罚。这是相对于法院量刑而言的刑事政策的作用。相对于检察机关的量刑建议，刑事政策的作用也基本相同。并且，由于检察机关有着不同于法院的调查手段，有着深入了解案情、民情的更为便利的条件，所以检察机关在不违背法律精神的情况下，应当及时将刑事政策的内容在法院量刑阶段通过提出量刑建议的方式反馈给法院。检察机关在执行刑事政策方面也应当有别于法院。法院更多地强调依法审判，刑事法律的规定是法院量刑的主要依据。而检察机关则不同，其所具有的法律正义维护者和公共利益代表的身份，强调检察机关在执行刑事法律的同时，依据刑事政策要经常在社会公共利益与个体利益之间认真作出权衡，一方面要维护法律的尊严、维护公共利益，另一方面要重视保护犯罪行为人以及其他个人的合法利益，在不损害国家的根本利益的前提下，优先保护社会个体的合法利益。

依据刑事政策的精神，结合本书的内容，笔者认为，检察机关在提出量刑建议之前，应当将如下方面的事项作为量刑建议根据的事项予以考虑。

1.依刑事政策可以作为从宽处理根据的事项

当代刑事政策特别强调预防犯罪的目的，强调对于未成年人的保护和对于初犯、偶犯以及有着系列客观原因而犯罪的行为人的慎重处理。特别要注意的是，如果管理不到位、改造教育不力，那么，监狱将是一所培训“犯罪人才”、改进犯罪方法、提高犯罪技能的学校，^[64]我们的司法机关不要轻易将那些原本没有太多犯罪本领的人投放到监狱这所犯罪学校去学习更多的犯罪方法，以使这些人从监狱出来之后更为严重地危害社会。有鉴于此，从预防犯罪的角度，从保护社会的角度，对于未成年人犯罪，对于初次犯罪，对于一时丧失理智的“激情犯罪”，对于有着一定程度的性格、心理缺陷的犯罪行为人，对于存在明显社会原因和客观原因的犯罪，检察机关在必须提起公诉的情况下应当特别注意这些犯罪的行为人的特殊情况，将其知识程度、家庭条件、所处环境、个人经历、经济状况、交友关系、被害人的刺激或过错等具体事项，作为从宽处理的量刑建议的根据，在量刑建议中向法院特别地提出来，并强调法院在量刑时考虑这些事项给予行为人以从宽处理。如果依据刑法的规定，即使行为人的行为必须受到刑罚处罚，则检察机关也应当强调在刑罚幅度内给予行为人以合适的处罚，强调任何于预防犯罪所不必要的、多余的刑罚的非正义性、无意义性，以此保护特殊的犯罪行为人，防止社会在未来所可能遭受的再次危害出现。如此为之，检察机关才可以名副其实地被称为法律正义的维护者和公共利益的代表。就我国而言，我国已经改变了过去重打击、轻保护的做法，改变了过去所长期坚持的“严打”政策，出台了“宽严相济”的刑事政策的具体文件，上述情形均符合我国目前的刑事政策的精神。我国的检察机关有责任贯彻这些刑事政策的精神。

2.依刑事政策可以作为从严处理根据的事项

量刑不单纯是要“宽大为怀”，刑罚还具有其严厉的一面。尤其在社会治安形势出现恶劣变化的时候，刑罚的威慑作用和矫治功能尤为重要。随着经济的高速增长，社会处于变革时期，各种不平等现象不断涌现，形形色色的犯罪也成为一个严重的社会问题，妨碍着社会机体的正常运转，危害着社会的安全与稳定，导致民众缺乏安全感。在此情况下，不对于严重破坏社会秩序的犯罪行为给予严厉的刑罚制裁，不足以实现良好的社会秩序，不足以保护社会大众的利益。因此，依据“宽严相济”的刑事政策，检察机关可以将治安形势作为量刑建议的根据予以考虑，对于严重的暴力犯罪行为、毒品犯罪行为、黑社会性质的犯罪行为以及其他严重破坏社会秩序或威胁公共安全的犯罪行为，必须及时、准确地提出量刑建议，请求法院予以严惩。

治安形势历来是古今中外的刑事司法和刑事立法不可以忽视的问题。虽然在各国刑事法律上，治安形势都没有作为量刑根据或量刑建议根据中所必须考虑的一种事项被明确地加以规定，但是，毋庸置疑，治安形势像一座水库的大闸门在雨季来临或旱季出现时控制着整座水库的水位涨落。它不仅可以影响司法，而且可以影响立法。美国于1920年建立“毒果规则”(poisonous fruit doctrine)，依据该规则连同非法证据及其派生的证据都得一并排除。20世纪60年代的“刑事司法革命”将这一规则进一步适用于各个州，这就使得许多实质有罪的人因此而可以逃避惩罚。随着20世纪70年代治安形势的恶化，美国民众普遍对于美国的刑事司法感到不满，联邦最高法院不得不于1980年、1984年相继出台“独立来源”规则和“必然发现”规则对“毒树之果规则”进行限制适用。^[65]这又使得一些真正有罪的人难逃法网。20世纪20年代，在一些改革者的倡导下，美国有8个州废除了死刑。至20世纪60年代，美国几乎绝大多数州都废除了死刑。1967年，美国联邦最高法院也公开宣布暂时停止适用死刑。而在20世纪70年代中期，大多数州都相继恢复了死刑。截至1989年，连同联邦一起，美国有36个州恢复了死刑。^[66]证据排除规则和死刑制度在美国的大起大落，正是美国治安形势发生变化的结果。英国原来是一个严格遵循传闻证据排除规则和禁止双重危险规则的国家。依据前一个规则，证人在庭外作出的证言不得为法庭采信，这意味着某些案件由于缺乏证据，即使有罪的人也只能眼睁睁地看着他“逍遥法外”。依据后一个规则，即使发现新证据能够证明原来受判决之人有极其严重的犯罪事实存在，对原来的判决也不得进行再审，即不允许通过再审加重原来受审之人的刑罚。而由于治安形势的变化，2003年11月20日英国女王亲自批准改变上述情形的《2003年刑事司法法》。依据该法，法院不但可以对于生效判决进行再审，而且在再审中可以加重原来受审之人的刑罚，直至终身监禁。^[67]英美两国以尊重个人自由、保护个体利益为著称，然而，在严峻的治安形势面前，它们也不得不改变传统做法，为维护社会整体利益而不惜牺牲个人利益，突破既有原则，对于那些严重的犯罪行为给予严厉的刑罚惩罚。治安形势在刑事立法和刑事司法中的直接作用，由此可以略见一斑。

治安形势是一个为大家普遍熟悉而又无法用准确的语言加以表述的概念，更难以用精确的数据和有说服力的事实予以证明。这就涉及将治安形势作为量刑建议根据乃至量刑根据是否科学和可行的问题。可以肯定地说，治安形势属于“法外因素”，将其作为量刑根据或量刑建议根据在我国法律上没有明文规定。在日本，法官量刑时对于“没有被列入以上两种情节的，如‘犯罪后的社会局势的变化’等‘其他情况’当然也得予以考虑”。^[68]又如上所述，治安形势于刑事司法的影响不可否认，将治安形势作为量刑建议根据符合刑事政策的精神。现代刑事诉讼在遵从证明原理的同时，也承认法院的“司法认知”(judicial notice)规则。按照该规则，对于众所周知的事实，控诉方可以免予举证证明。治安形势好坏、恶劣与否不是用一项两项事实可以证明的，但是可以为大家感受得到的，应当属于“众所周知的事实”的范围，法院依据“司法认知”规则可以直接采信。鉴于此，将治安形势作为量刑建议根据是完全可行的，也是完全必要的。

量刑建议的事实根据有着很多可以讨论的内容。本书的上述文字并没有全部囊括其应有的内容。例如，日本刑法第25条和第66条规定的“同情、原谅”是什么样的量刑事实根据？被害人或公众的“同情、原谅”在我国的量刑实践中也存在着对于法官量刑的影响力。这种事后的“同情、原谅”显然不能作为表明行为人人身危险性程度的量刑情节，那么，它属于表明行为的社会危害性程度的量刑情节吗？依本书前述之理论，这似乎也有矛盾。检察官应否将被害人或者公众的“同情、原谅”当作为量刑建议的事实根据事项？这些问题深深让笔者感到困惑。由于量刑建议的事实根据问题在我国是没有多少人研究过的问题，我国可供参考的资料也非常有限，所以本书在探讨量刑建议根据时更多地借鉴了刑法学关于量刑根据的理论予以发挥。而在刑法学上，量刑根据又是有着诸多说法的，中外学者无不在为之付出了极大努力之后，依然没有找到能够为人们所共同接受的说法，这是客观之现实。作为试探性的研讨，本书在这一问题上一定存在不够周延乃至错误的地方，这也是毋庸置疑的。但是，笔者愿以此为引玉之砖，希望看到我国的刑事诉讼法学者对此问题予以重视的同时，抛洒出更多的得力之作。