我国商法的历史沿革

四、我国商法的历史沿革

中国自古重农抑商，并无近代意义上的商业存在，当然也无法形成特有的商人阶层，因而别说近代意义上的商事成文法，就连商事习惯法也不存在。虽然在历代律典中，包含一些关于买卖、仓库、借贷的规定，但对上述关系的调整主要是依靠刑罚手段，而非私法手段，因而，上述规定还不能说就是近代商法的雏形。

鸦片战争以后，西方列强强迫清政府签订了一系列不平等的通商条约，从此海禁大开，中外互市。在清政府大办洋务运动中，产生了一批官办、官督商办和官商合办的企业。同时，民间的钱庄发展也为商品贸易提供了融资渠道，这些都为近代中国民商事立法的出台奠定了基础。1902年，清朝光绪皇帝颁发上谕曰:“现在通商交涉事益烦多”，要“将一切现行律例，按照交涉情况，参照各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。^[79]并设立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳、俞廉三等为修订法律大臣，开始了中国近代意义的法律制定工作，至1912年清政府垮台，先后颁布了7部具有近现代意义的法典草案，《大清商事律》草案是其中之一。因而，中国近现代意义的商事立法应当说始于清末，且主要仿效德国和日本，采民商分立体制。

就商法的起草而言，1903年，清政府任命载振、伍廷芳等具体负责起草商律，因商律包括内容广泛，一时难以完成，为应急需，先拟订《公司律》131条，卷首并冠以《商人通例》9条，于同年12月5日颁布。1906年，修订法律馆会同商部参酌西方国家破产法，制定《破产律》，并于同年颁布。由于先前颁布的《商人通例》过于简略，1908年，修订法律馆又聘请《日本商法典》的辅助起草人志田甲太郎博士帮助编订商法，至1909年完成，定名为《大清商律草案》。该草案分总则、商行为、公司、海船、票据五编，计1008条，内容较为完备，但尚未来得及颁行，清王朝即告垮台。^[80]

在北洋政府时期，商事立法并无太大建树。除了1914年颁布《商人通例》、《公司条例》和《证券交易法》，1921年颁布《物品交易所条例》以外，其他方面基本上继续沿用清末法律。民国政府成立之初就曾明确宣布:“凡清代法律，不与国体抵触者，仍为有效。”^[81]因而，清王朝未来得及颁行的《大清商律草案》在民国政府的早期(1928年以前)是被正式适用的。1928年，国民党政府奠都南京，在清末立法的基础上，开始民商法的起草工作。

当时，国民党政府立法院曾就采用民商分立抑或民商合一的体制展开激烈的争论。

主张民商分立的理由，归纳起来有以下几点:一是商法在适用主体上具有特殊性，它只适用于商人之间发生的商事关系，而不适用于非商人之间发生的民事关系。二是商法具有国际性，而民法则具有固有法的性质。三是商法具有营利性，商行为以营利为必要，而民事行为则不受此限。四是商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。五是商法具有进步性，而民法条款制定后，多属固定。

而主张民商合一论者，针对上述理由，提出如下反驳意见:一是在民法典之外另订商法典的国家，是因为该国历史上有商人特殊阶级的存在，基于每一特定的身份集团都应有其专门法律的观念，才产生了民商分立的立法。而我国自汉初弛商贾之律后，四民同受治一法，买卖钱价，并无民商之分。清末虽有民法典与商法典分立之实践，但由于我国事实上并无商人特殊阶级，故不可盲目照搬。二是主张商法具有国际性，而否认民法的国际性，乃是一种陈旧的观念，各国民法之间的相互借鉴吸收并不逊色于商法。同时实行民商合一后，也不会影响商事立法的国际化。三是从昔日各国的商法规定来看，民法与商法的区分，有以人为标准的，即凡商人所为者，均入于商法;也有以行为为标准的，即凡商行为均入于商法。但何为商人?何为商行为?在实践中很难划分。我国若采民商分立体制，则会因民法典与商法典的并存，而引起法律适用上的困难和混乱。四是进步性乃一切法律之属性，而非商法所专有。立法者认为法典应修改者即修改，与民商合一与否无关。五是各国商法的内容极不一致。如日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编。德国商法则无票据，法国商法却将破产法和商事法院组织法订入商法法典。由此可知，商法所应规定事项，本无一定范围，而划为独立法典，只能是自取烦恼。再者，既然是法典，就应设有总则，而观各国商法，虽有总则规定，却无法以总则贯穿全篇。六是民法与商法牵合之处甚多，无法使之分立。且民商划分，若一方为商人，另一方为非商人，二者之间的交往在法律适用上也颇感困难。^[82]

两派争论的结果，“民商合一”论占据上风，遂决定参酌瑞士、苏俄及泰国立法，起草统一的民商法典。在民法典的编纂时，凡原《大清商事律》中，性质上能与民法合一规定者，如商法总则中的经理人及代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等，一并订入民法债编之中。其他性质特异，不能与民法合一规定者，如公司、票据、海商、保险等，则分别另订单行特别法。^[83]1929年民法债编颁布，1930年票据法、公司法、海商法和保险法也随之颁布，1938年国民党政府又颁布了商业登记法，这样，具有现代意义的商事立法在民商合一的体制下基本上制定出来。尽管上述法律在战火纷飞的年代，根本无法发挥应有的作用，但在中国现代立法史上仍具有十分重要的意义。上述法律所确立的立法理念和立法技术，与其他大陆法国家的立法相比，也是十分先进的。在国民党政府退守台湾后，上述法律虽经数次修改，但在台湾地区一直沿用至今。

新中国成立后，一方面，国民党政府的“六法”被废止，而另一方面，长期的计划经济体制，又使得民商事立法根本无法提上议事日程。直到1979年以后，伴随着改革开放政策的进一步深化和市场经济体制的初步建立，新中国的民商事立法才逐步走向正规。截至2002年，我国先后颁布了民法通则(1986年)、合同法(1999年)、对外贸易法(1994年)、拍卖法(1996年)、招标投标法(1999年)、担保法(1995年)、公司法(1993年)、个人独资企业法(1999年)、合伙企业法(1997年)、乡镇企业法(1996年)、证券法(1998年)、票据法(1995年)、海商法(1992年)、保险法(1995年)、全民所有制工业企业破产法(1987年)等一系列民商事法律。从这些法律的规定看，有如下几方面的特点:一是立法者仍然主张采用民商合一的立法体例，将各类单行法律作为民事特别法看待。^[84]二是体系较为混乱，在立法技术上和内容上，尚未理清普通法与特别法的关系，如合同法与担保法等。三是某些法律的规定不尽合理和完善，甚至带有计划经济立法的痕迹，如全民所有制工业企业破产法等。四是某些重要的商事法律仍然没有出台，如商事登记法等。不过，总体上讲，新中国主要的商事法规已基本制定出来。2001年，我国正式加入世界贸易组织，为了适应世贸组织规则的要求，我国正在抓紧修订已有的商事法规。相信随着我国经济融入世界经济体系步伐的加快，我国商事立法的修订与完善将会迈出更大的步伐。

【注释】

[1]如有学者认为，商法系规定商事交易之法律(参见梁宇贤、刘兴善、柯泽东等:《商事法精论》，台湾今日书局有限公司1999年版，第3页)。也有学者认为，商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称(参见范健主编:《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页)。

[2]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第232～233页。

[3]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。

[4]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。

[5]参见金邦贵译:《法国商法典》，中国法制出版社2000年版。

[6]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第6页。

[7]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第6页。

[8]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第6～7页。

[9]有学者说:“瑞士商法对保险法却未列入。”言外之意，瑞士也有独立的商法(参见任先行、周林彬:《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第15页)。这是对大陆法系国家的民商事立法体例缺乏了解所致。瑞士在民商事立法体例上首开民商合一之先河，并无独立的商法典存在。

[10]王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。

[11]王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。

[12]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第7～9页。

[13]胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第9页。

[14]沈宗灵:《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第118页以下。

[15]关于公私法的划分标准大致有以下6种学说:1．目的说，主张以保护公益为目的的法律为公法，以保护私益为目的的法律为私法。2．效力说。主张产生权利关系的法律为公法，产生平等对立关系的法律为私法。3．主体说。主张调整国家或其他公共团体之间或它们与私人之间关系的法律为公法，而调整私人之间关系的法律为私法。4．统治关系说。主张规定国家或其他公共团体之统治关系为公法，规定非统治关系为私法。5．生活关系说。主张规定国家生活关系者为公法，规定社会生活关系者为私法。6．统治主体说。主张统治主体之生活关系者为公法，规定非统治主体之生活关系者为私法。以上学说的介绍，参见史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第4～5页。

[16]胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第10页。

[17]胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第10页。

[18]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第239～240页。

[19]如意大利学者Vivante，法国学者Thaller，德国学者Dernburg，瑞士学者Munzinger，荷兰学者Molengraff，日本学者梅谦次郎，中国学者史尚宽、梅仲协、胡长清、王泽鉴、张国键等均持民商合一的观点。

[20]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12～13页;王泽鉴:《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第49页。

[21]梁宇贤、刘兴善、柯泽东，等:《商事法精论》，台湾今日书局有限公司1999年版，第6页。

[22]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第8页。

[23]范健主编:《商法》，高等教育出版社2000年版，第5页。

[24]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第143页;王泽鉴:《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第153页。

[25]《汉书·食货志(下)》。

[26]［英］A.Lincon Lavine，Modern Bussiness Law，1955，p.572．

[27]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第4页。

[28]［日］高田源清:《商法概论》，第4页。转引自张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第21页。

[29]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第25页。

[30]《法国民法典》1804年制定;《德国民法典》1896年制定;《日本民法典》1898年制定;《瑞士民法典》1907年制定。变动最大的当属《意大利民法典》，它1865年制定，但采民商分立体例。1942年，意大利出台新民法典，其中一项重要内容就是将民法典与商法典合而为一。

[31]《法国商法典》1807年制定;《德国商法典》1897年制定;《日本商法典》1899年制定。

[32]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第240页。

[33]《法国商法典》制定于1807年，共有条文648条。

[34]金邦贵译:《法国商法典》“序言”部分，中国法制出版社2000年版。

[35]详细的条约名称，请参阅李双元主编:《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第35～39页。

[36]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第376页。

[37]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1998年版，第238页。

[38]谢在全:《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第11～12页。

[39]李双元、温世扬主编:《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第959～960页。

[40]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第23页。

[41]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第239页。

[42]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第27～28页。

[43]［美］孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第220页。

[44]以上史料请参阅［美］孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第217页以下;张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第11～12页。

[45]《国际比较法百科全书·民法与商法》，第7页。转引自覃有土主编:《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第57页。

[46]如《法国商法典》1807年制定;《德国商法典》1897年制定;《日本商法典》1899年制定;而《意大利商法典》则于1882年制定，1942年废止。《荷兰商法典》1838年制定，1934年废止。

[47]有人认为，在世界上首先采用民商合一的瑞士法，将商事法规归类于债编，列入民法典之中，不过其内容和基本精神依然仿照德国商法，仅仅形式有所不同而已。(参见范健主编《商法》，高等教育出版社2000年版，第19页。)这显然是对民商合一的意义缺乏应有的了解。

[48]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第240页。

[49]［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第33页。

[50]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第36页。

[51]［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第35～39页。

[52]王克稳:《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期。

[53]如我国《票据法》第103条关于票据欺诈行为承担刑事责任的规定，属刑事法规范;而我国《公司法》第八章关于公司破产、清算时的清算程序的规定，则属程序法规范。

[54]何勤华主编:《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第245页。

[55]中世纪成文的海商法典主要有三部:一是13世纪中叶在西班牙巴塞罗纳编纂的《海上习惯法》，又称《康梭拉得海法》(Libro del consolat del mar)，该法主要规定了海上战争中处理货物之规则;二是13世纪初在法国的奥内隆编纂的《奥内隆法典》(Charte d' Oleron)，又称《海事判例集》(Jugemens de la mar)，该法主要是12世纪海事判例的汇编，其内容几乎全部是船舶法;三是《威士皮海法》(Water-recht of Wispy)，它是以《奥内隆法典》为蓝本编纂的，主要盛行于波罗的海沿岸和地中海东南部地区。参见［美］孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第225～226页。

[56]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第11页。

[57]何勤华主编:《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第246页。

[58]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第12页。

[59]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第17页。

[60]现行《法国商法典》指截至2000年时的版本——本书作者注。

[61]金邦贵译:《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第70页。

[62]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第13页。

[63]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第13～14页。

[64]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第236页。

[65]何勤华主编:《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第263页。

[66]杜景林、卢谌译:《德国商法典》译者前言部分，中国政法大学出版社2000年版，第1～2页。

[67]德国的票据法和保险法事实上一直在商法典外运行，立法者从立法之初就无意将其纳入商法典中。就票据法而言，早在1871年德国就颁布《普通票据条例》，但该条例仅规定了汇票和本票两种，因而于1908年颁布《支票法》。1933年，欧洲大陆国家在日内瓦签订了票据法统一公约，德国作为缔约国，根据公约的要求，也在同年颁布了新的《票据法》和《支票法》。就保险法而言，早在1766年普鲁士邦就颁布了《保险条例》，该条例一直沿用至商法典颁布，被1901年颁布的《保险业法》和1908年颁布的《保险契约法》所取代。以上史料请参阅［德］罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》，第240页;张国键:《商事法论》，第14页;张国键:《商事法论》(保险法)，第28页。

[68]以上史料请参阅:《德国商法典》和《德国股份法·德国有限公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，“译者前言”部分。

[69]统计截至1999年——作者注。

[70]以上有关日本商法沿革的史料主要来源于王书江、殷建平译:《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第1～16页;张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第17～18页。

[71]［英］Michael E．Tiger＆Madeleine R．Levy，Law and the Rise of Capitalism，New York:Monthly Review Press，1977，p.4．

[72]杨桢:《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第172～175页。

[73]转引自何勤华主编:《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第252页。

[74]美国宪法第1条第1项及第8项第3款规定:“联邦在商事法上立法的权限为国际、州际及州与印第安人部落间通商之规律。”其州内通商之立法，保留于各州。

[75]这28个州是:亚利桑那、加利福尼亚、科罗拉多、佛罗里达、佐治亚、爱达荷、印第安纳、爱奥瓦、堪萨斯、肯塔基、路易斯安那、密歇根、明尼苏达、蒙大拿、内布拉斯加、内华达、新墨西哥、纽约、北达科他、南达科他、俄克拉何马、俄勒冈、南卡罗来纳、得克萨斯、威斯康星、犹他、华盛顿、怀俄明等。大多属于美国中西部之州。参见刘得宽:《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第429页。

[76]沈达明:《美国统一商法典》，潘琪译，中译本序言，对外经济贸易大学出版社1990年版。

[77]沈达明:《美国统一商法典》，潘琪译，中译本序言，对外经济贸易大学出版社1990年版。

[78]沈达明:《美国统一商法典》，潘琪译，对外经济贸易大学出版社1990年版，中译本序言。

[79]参见《大清法规大全·法律部》卷首，第1页。

[80]肖永清主编:《中国法制史》(下)，山西人民出版社1982年版，第40～41页。

[81]转引自张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第18页。

[82]以上争议观点的阐述，参阅胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第27～28页。

[83]胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第28～29页。

[84]梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第12页。