社会政策法律化与我国社会立法

社会政策法律化与我国社会立法

浙江大学光华法学院教授　陈信勇

社会政策是社会学研究的一项重要内容，也应当成为法社会学研究的主要内容之一。研究社会政策，有助于对社会法本质及其重要性的理解，有助于包括社会保障法在内的社会法的研究和制定。本文将在阐述社会公平与社会政策理论的基础上，重点研究社会政策法律化以及社会政策与社会立法的相关理论。

一　社会公平与社会政策理论

（一）社会政策的涵义

社会政策有多种定义，如：社会政策是指公共领域为实现一定目标而制定的强制实施的方案；社会政策是指政府为管理社会公共事务、实现公共利益而制定的公共行为规范、行为准则和活动策略；社会政策是指政府所采取的一系列透过提供服务或资金直接影响公民福利的行动，其核心成分包括社会保险、公共援助、卫生福利服务和住房政策；社会政策是指对社会的外部事物再分配和社会利益特别是收入公平的计划；社会政策是指国家和社会运用行政和立法的手段，遵循一定的程序，动员、利用、分配与再分配各种社会资源，以解决社会问题，保障人民基本权益，实现社会公平的过程。

从法社会学的视角看，社会政策是指国家或政府为解决社会问题、促进社会公平、消除社会排斥而采取的各种对策。

（二）社会政策的基本目标：社会公平

由于视角不同，社会公平也有多种定义，如：社会公平是指获得或损失利益的机会均等、规则均等；社会公平是指以共同的价值观为基础，具有历史必然性并成为社会进步基础的公平观念；社会公平是指将收入差距维持在现阶段社会各阶层公民所能接受的合理范围内；社会公平是指全社会公民能够平等自由并遵照一定的法律规范，享用社会所提供的各类有效资源的一种状态；社会公平是指无论种族、收入、政治倾向而给所有人分配同样的权力和服务。从法社会学的视角看，社会公平是指社会成员在政治、经济、文化、社会等方面享有合理的权利和利益，具体内容包括权利公平、机会公平、规则公平和分配公平。^[1]

社会公平与社会平等、社会正义、社会公正等概念往往被人们不加区分地使用。由于这些概念不是被严格定义的法律概念，所以要辨别也非常不容易。我们认为，社会平等是社会公平的基础，是社会公平的基准线，但不等于社会公平。在一般情况下，社会平等是符合社会公平要求的，但对弱势群体的倾斜保护也是符合社会公平的。社会正义是一个更宽泛的概念，社会公平是一种社会正义，社会平等也是一种社会正义，效率也是一种社会正义——凡被认为是符合人类进步要求的，都是社会正义。^[2]社会公正，有时与社会公平不加区别，或可理解为社会公平正义。

与上述概念相反的概念有社会不公、社会不平等、非正义、不正之风等。

维护社会公平是社会政策的基本目标。

（三）社会政策的基本任务：消除社会歧视与社会排斥

社会歧视与社会排斥是实现社会公平的严重障碍。社会歧视与社会排斥是既有区别又紧密联系的两个概念。

1.社会歧视

社会歧视是指针对某一特殊社会群体的不公平、不合理的社会心理、社会行为或制度安排。社会歧视表现为一种不正常的社会心理，即社会上某一群体的成员看不起另一群体的成员；社会歧视也表现为一种不正常的社会行为，社会上某一群体的成员基于社会偏见不公平地对待另一群体的成员；社会歧视表现为一种不合理的制度安排，社会上某一群体对另一群体的歧视被制度化。

从历史或现实角度考察，存在过或仍然存在的社会歧视有：性别歧视、种族歧视、种姓歧视、民族（族群）歧视、地域歧视、年龄歧视、其他生理歧视（如长相、健康、体态、言语动作习惯等方面）、出身歧视、身份歧视、文化歧视、就业歧视、政治歧视、经济歧视等。这些社会歧视大致上可分为三类：一类是基于生理的；一类是基于自然的；还有一类是基于各种社会原因。

社会歧视造成社会隔阂，破坏社会团结，减弱社会凝聚力，影响社会整合，是社会排斥的重要根源。消除社会歧视，需要发展教育事业，需要培养先进文化，消除社会歧视的不正常心理；普及法律常识，强调人格平等和“公民的人格尊严不受侵犯”，对不公平行为采取包括法律措施在内的救济；^[3]对基于社会歧视的制度安排，要坚决废除。消除社会歧视是社会政策的重要任务。

2.社会排斥

社会排斥，也称为社会排挤，是指一定的社会成员或者社会群体在一定程度上被排斥在社会主流关系网络之外，不能获取正当的经济、政治、公共服务等资源的过程或者状态。社会排斥可能是基于社会歧视而发生，也可能是基于利益冲突而发生，因此与社会歧视既有联系，也有区别。社会排斥不仅仅表现为一种心态，更表现为一种行动。^[4]

社会排斥包括政治排斥、经济排斥、文化排斥等方面。在政治排斥方面，中国古代的禁锢制度、美国的麦卡锡主义就是例证。经济排斥主要表现在对排斥某些社会群体、社会成员进入某些经济领域，获得公平的经济待遇和经济帮助。欧洲的早期社会排斥理论将社会成员在福利资源中不平等的分配视为部分社会成员被社会排斥的现象。部分社会成员被拒之文化教育大门之外也是一种社会排斥。

在我们的现实生活中，社会排斥现象依然在一定程度上存在。溺杀女婴是一种最恶劣的社会排斥，不幸的女婴被排斥在人世的大门之外。教育资源分配的不公平造成了教育排斥。就业以及职业准入上的性别、身高、健康、文凭、户籍等方面的歧视造成的社会排斥依然存在。比如身高，除了部分职业（如军人、警察、竞技体育、模特）的特殊要求外，附加身高条件的规定就是社会排斥的规定。

社会排斥是社会连接的断裂，是社会隔阂的制造者。反社会排斥是促进社会融合，建设社会主义和谐社会的重要任务。公平的社会政策和社会立法是消除社会排斥的基本保障。

二　社会政策法律化

法律法规是社会政策的重要表现形式。社会政策法律化是指国家机关将经过实践检验的社会政策上升为国家的法律法规，赋予社会政策以法律效力和国家强制力。社会政策法律化是非常必要的。

（一）社会政策法律化的必要性

1.法律化的社会政策更具规范性

《中国共产党党章》第15条规定：“有关全国性的重大政策问题，只有党中央有权作出决定，各部门、各地方的党组织可以向中央提出建议，但不得擅自作出决定和对外发表主张。”自改革开放以来，党中央制定了一系列重大政策，这些重大政策体现在中共中央的许多重要文献中。这些记载重大政策的文献指导着改革事业和法律的制定。如《中共中央关于经济体制改革的决定》（1984年10月20日）、《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日）、《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（2003年10月14日）指导着我国经济体制改革和有关市场主体、市场行为以及市场竞争中弱者保障的立法；从十三大报告到十六大报告有关政治体制改革的陈述，指导着政治体制改革和有关促进政治民主和法治的立法；《中共中央关于教育体制改革的决定》（1985年5月27日）指导着教育立法；《中共中央关于科学技术体制改革的决定》（1985年3月13日）指导着科学技术体制改革和科技立法；《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（2006年10月11日）必将在社会保障体制改革和社会立法方面发挥重要的指导作用。

法律化的社会政策比非法律化的社会政策更具有规范性。非法律化的社会政策毕竟不是法律，不具有法律规范所独有的严密逻辑结构，在实施过程中作为行为规则和裁判规则缺乏法律的操作性，因而影响其实施的效果。以计划生育为例，首先是党中央作出实行计划生育的政策，在全国推行，而后地方纷纷制定计划生育条例，最后于2001年12月29日制定《人口与计划生育法》。《人口与计划生育法》汲取了计划生育政策实践的经验，但比未法律化的计划生育政策更加规范，更具操作性。《农村土地承包法》也是农村土地承包政策实践的总结，但比未法律化的农村土地承包政策更加规范，更具操作性。

2.法律化的社会政策更具强制力

法律具有以下特征：它是调整社会关系的规范，具有规范性；它有国家专门机关制定或认可，具有国家性、权威性；它以国家强制力保证实施，具有强制性。法律既不同于一般社会规范，也不同于非法律化的社会政策。宪法规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

3.法律化的社会政策更具持久性

社会政策一旦法律化就上升为国家意志。由于立法程序的严谨性，体现社会政策的法律不经过立法程序不能修改和废除。因此，与非法律化的社会政策相比，法律化的社会政策更具有持久性。

（二）社会政策法律化的方式

1.将经过实践的社会政策通过立法程序法律化

上文提到的《人口与计划生育法》是计划生育政策的法律化，《农村土地承包法》是农村土地承包政策的法律化。此外，《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》等教育法律是教育政策的法律化，《劳动法》、《就业促进法》、《劳动合同法》等劳动法律是劳动政策的法律化，《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》等立法则是保护弱势群体政策的法律化。

2.将政策直接规定为法律渊源

在立法缺乏的情况下，政策成为法律渊源，这在新中国成立以来很长一段时间内存在。1984年8月30日最高人民法院审判委员会讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定：“人民法院审理继承案件，应根据宪法、婚姻法和有关政策法律的规定”，“人民法院审理房屋案件，必须根据宪法和有关政策、法律的规定”，“对华侨和港、澳、台同胞的房产确权问题，应依有关政策规定处理”。1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”但此后的其他法律，罕见直接将政策规定为法律渊源。

三　社会政策与社会立法

社会政策法律化在各法律部门都有所体现，但最直接和最集中的是社会法部门。我们可以把体现社会政策的立法称之为社会立法，集中体现社会政策的法律部门是社会法部门。

（一）体现社会政策的社会法部门

在各大法律部类中，公法、私法和社会法具有不同的目标和任务，社会法以保护国家利益、私人利益以外的社会利益为己任，倾斜保护弱者，通过对劳动者等弱势群体以及脆弱的环境、资源的特别保护，恢复利益平衡局面。社会法具有弥补和矫正公法、私法的功能。

以解决社会问题、促进社会公平、消除社会排斥为己任的社会政策，其法律化的形式主要体现为社会法。劳动法、社会保障法、环境资源法、弱势群体保护法等立法与社会政策有着不可分割的关系。

社会法部门集中体现社会政策并不等于其他法律部类、法律部门不体现社会政策。其实，根本的社会政策在宪法部门体现；与社会政策相关的财政政策在财政行政法中体现；与社会政策有关的刑事政策在刑法部门体现；与社会政策相关的教育政策在教育行政法中体现，等等。

（二）若干具体社会法制度分析

1.人口与计划生育制度

我国自20世纪70年代末开始实行的计划生育基本国策，取得了举世瞩目的成就：人口过快增长的势头得到有效控制，人口再生产类型基本实现了由高出生、低死亡、高增长到低出生、低死亡、低增长的历史性转变，我国进入世界低生育水平国家的行列。出生人口素质不断提高，婴幼儿健康水平得到很大改善；人民群众传统婚育观念明显转变，计划生育这一基本国策基本上已为人民群众所接受。计划生育工作有力地促进了综合国力的提高、社会的进步和人民生活的改善。通过实践，我国成功地摸索出一条有中国特色综合治理人口问题的道路。同时又要看到，目前我国生产力水平还比较低，各地方发展很不平衡，社会保障制度尚不健全，从根本上转变人们的生育观念还是一个长期的过程。未来几十年中，稳定低生育水平的任务仍然是重大而艰巨的，由于人口基数大，我国年平均净增人口仍在1000万以上，劳动就业压力进一步加大，人口老龄化问题更加突出，人口与经济、社会、资源、环境的矛盾依然尖锐。

第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2001年12月29日通过了《人口与计划生育法》，规定自2002年9月1日起施行。该法规定实行计划生育是国家的基本国策，并规定了生育政策、计划生育的鼓励政策、社会抚养费制度等。

《人口与计划生育法》施行以来，人口与计划生育工作的法治化水平得到提高，但人口与计划生育事业存在的一些问题依然没有得到根本解决。如：（1）非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠现象导致性别比严重失调问题；（2）与人口与计划生育工作相关的社会保障问题，特别是老年保障问题。

2.教育法律制度

中国的教育问题主要表现在以下几个方面：（1）教育经费投入不足问题。国民经济一直保持良好的发展势头，国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例并没有日益逼近4％，呈停滞或徘徊之势。1993年2月26日中共中央、国务院发布的《中国教育改革和发展纲要》提出：“逐步提高国家财政性教育经费支出（包括：各级财政对教育的拨款，城乡教育费附加，企业用于举办中小学的经费，校办产业减免税部分）占国民生产总值的比例，本世纪末达到百分之四。”但这一目标一直未实现。我国1991—2005年国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例未突破3％，2006年起突破3％，但仍未达到4％。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》再次提出，提高国家财政性教育经费支出占国内生产总值比例，2012年达到4％。（2）教育公平问题。我国教育不公平的现象依然严重地存在，其主要表现在：第一，地区差别，各地的教育差距仍然十分明显，且最发达地区和最贫困地区之间的差距仍在加大；第二，城乡差别，农村教育问题仍然突出；第三，阶层差别，城市不同阶层对入学机会和学校质量差距造成的不公平感受正在增加，全国数千万流动人口及其子女尚未享有公平的教育机会；第四，女性教育和少数民族教育方面也还存在不公平现象。（3）应试教育问题。应试教育问题在不同教育层次均存在，基础教育为提高升学率，以应试为中心，以应试为目标进行教学教育，进入高等教育阶段继续保持应试的心理惯性。应试教育的弊端有目共睹，成为社会共识，为人们所普遍痛恨，但是应试教育却没有丝毫改善反而变本加厉。

现行法律层次上的教育立法有教育法、教师法、义务教育法、高等教育法、学位条例、民办教育促进法、职业教育法、体育法等法律，教育法律制度体系已基本形成，但尚需制定教育投入法、国家教育考试法、学校法、终身教育法等教育法律，同时要对原有的教育立法进行修订，改变教育立法的“软法”形象，提高法律的针对性、可操作性。

3.劳动法律制度

我国现行劳动法体系包括劳动法、就业促进法、劳动合同法、工会法、安全生产法、矿山安全法、劳动争议调解仲裁法等法律以及法规规章。劳动法是劳动法体系的核心。劳动法规定了劳动者的基本权利和义务和用人单位的基本义务，规定了促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查、法律责任等制度。

劳动法体系尚不完整，集体合同法、工资法等法律应尽早制定。

4.社会保障法律制度

经过多年的努力，我国社会保障事业取得了一定成就，当前仍面临着严峻的挑战，但也存在良好的机遇。中国社会保障事业面临的挑战在于：社会保障历史债务沉重；人口老龄化加速；城乡以及东西部社会保障严重失衡；立法滞后和执法不严，等等。中国社会保障事业面临的机遇在于：中国经济持续稳定发展；中国目前正处于人口抚养比最低、劳动人口负担最轻的时期；法治进程顺利推进，等等。^[5]

现行社会保障立法在法律层次上只有《职业病防治法》和《劳动法》第九章“社会保险和福利”7个条文；在行政法规层次上有《社会保险费征缴暂行条例》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《军人抚恤优待条例》、《退伍义务兵安置条例》、《农村五保供养工作条例》、《汶川地震灾后恢复重建条例》和《自然灾害救助条例》等。

社会保障法体系中还需要制定社会保险法、社会救助法、军人社会保障法等法律。2008年10月29日经中共中央批准、全国人大常委会正式公布的《十一届全国人大常委会立法规划》将社会保险法、基本医疗卫生保健法、精神卫生法、社会救助法、慈善事业法等列入任期内提请审议的法律草案。为支持我国的社会保障事业顺利发展，应确立社会保障基本国策，加快社会保障立法进程，建立与社会保障基本国策相适应的管理体制，建立社会保障司法机构。^[6]

5.住宅保障制度

城镇住房问题是一个关系广大城镇居民切身利益的大问题。我国建国以后在计划经济体制下形成的城镇住房制度，存在着严重弊端。有鉴于此，国务院决定进行城镇住房制度改革。1987年7月、1987年10月、1988年1月，国务院先后批复同意烟台、蚌埠、唐山的城镇住房制度改革试行方案。1988年2月25日，国务院印发了国务院住房制度改革领导小组《关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案》。1991年6月7日，国务院发出《关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》。1994年7月18日，国务院发布了《关于深化城镇住房制度改革的决定》。1998年7月3日，国务院发出《关于进一步深化城镇住房制度改革，加快住房建设的通知》。

城镇住房制度改革取得了巨大成就，但还存在以下问题：（1）经济适用房制度在实施中出现偏差和新的不公平；（2）住房公积金制度实施中存在两极分化、管理不善等问题；（3）住房补贴制度矛盾突出，住房补贴发放进展缓慢。

我国的房改在制度化方面也已取得一定的成绩，制定了《住房公积金管理条例》、《物业管理条例》、《个人住房贷款管理办法》、《经济适用住房开发贷款管理暂行规定》、《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》、《城镇经济适用住房建设管理办法》等法规规章。

我国城镇住房制度改革的最终法律成果之一应当是一部符合中国国情、保障广大城镇居民居住权利的《住房保障法》。《十一届全国人大常委会立法规划》将《住房保障法》列入研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案。《住房保障法》的性质是社会保障法，其立法宗旨是确保城镇居民（随着社会经济发展扩展到农村居民）的基本居住条件，奠定城镇住房制度的法律基础。该法应当规定城镇居民的居住权利，政府、单位和职工个人在保障居民居住条件方面的共同义务，住房保障的管理体制，以及符合社会主义市场经济体制和社会保障原则要求的住房货币化分配制度、住房公积金制度、住房建设投资制度、住房金融制度、经济适用住房建设制度、住房供应制度、物业管理制度等具体制度。

6.弱势群体权益保障法律制度

所谓弱势群体，是指由于自然、经济、社会和文化方面的低下状态而难以像正常人那样去化解社会问题造成的压力，导致其陷入困境、处于不利社会地位的人群或阶层。在当今社会，妇女、未成年人、老年人、残疾人、失地农民、农民工、消费者、归侨侨眷等均属弱势群体。下面仅以农民工为例予以简要说明。

农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。大量农民进城务工或在乡镇企业就业，对我国现代化建设作出了重大贡献。但农民工面临的问题仍然十分突出。主要是：工资偏低，被拖欠现象严重；劳动时间长，安全条件差；缺乏社会保障，职业病和工伤事故多；培训就业、子女上学、生活居住等方面也存在诸多困难，经济、政治、文化权益得不到有效保障。这些问题引发了不少社会矛盾和纠纷。解决好这些问题，直接关系到维护社会公平正义，保持社会和谐稳定。

2006年3月27日，国务院发布了《关于解决农民工问题的若干意见》。该意见包括以下内容：充分认识解决好农民工问题的重大意义；做好农民工工作的指导思想和基本原则；抓紧解决农民工工资偏低和拖欠问题；依法规范农民工劳动管理；搞好农民工就业服务和培训；积极稳妥地解决农民工社会保障问题；切实为农民工提供相关公共服务；健全维护农民工权益的保障机制；促进农村劳动力就地就近转移就业；加强和改进对农民工工作的领导。制定农民工权益保护法有现实意义，上述国务院的意见已经提供了基本思路。

我国现行弱势群体权益保障立法有妇女权益保障法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、老年人权益保障法、残疾人保障法、消费者权益保护法、归侨侨眷权益保护法等法律。农民权益保护法曾被列入《十届全国人大常委会立法规划》，^[7]但《十一届全国人大常委会立法规划》中不再出现。

包括社会保障法在内的社会立法将是我国今后一段时间立法工作的重点，但是我国法学界以及法律实际部门对社会政策、社会法的理论探讨仍然薄弱。研究和制定社会法，必须研究社会公平、社会公正、社会排斥、社会政策、社会政策法律化等问题。因此，应当重视对社会政策基础理论的研究以及社会政策与社会立法相结合的研究。

（本文原载郑造桓主编的《社会保障与社会发展》，浙江大学出版社2009年版。有改动）