国际层面的国际贸易行政诉讼间接依据

第二节　国际层面的国际贸易行政诉讼间接依据

国际贸易行政诉讼规范依据的法律制度，具有双层次有机统一的特点，不仅包括国内层面的涉外贸易行政规制法律制度，也包括国际层面的国际贸易规制法律制度，本目将侧重于对双层次的国际贸易行政诉讼规范依据法律制度进行梳理。

国际贸易行政诉讼规范依据的法律制度既涉及到各国的国内立法情况，也包括同其他国家签订的双边、多边和区域性的贸易条约，从而使世界贸易行政法律体系形成了多元一体化的局面。⁽⁶⁾

国际层面的国际贸易行政诉讼法律制度是以WTO法为主的国际贸易纠纷解决行政诉讼法律制度，是一个巨大的国际条约体系。

一、国际条约的理论界定

所谓国际条约是指两个或者两个以上的国家关于政治、经济、文化、贸易、法律以及军事等方面规定其相互之间权利和义务的各种协议的总称。国际条约通常属于国际法范畴，但是从它经过国内法定程序审批并具有法律效力这一点来说，它也可属于国内法的范畴，因此也是国内法的一个重要渊源。国际条约名称很多，可以有条约、公约、协定、和约、宪章、盟约、议定书、换文、宣言、声明、公报等多种称呼。其中，条约是双边协议中比较重要的一种形式，一般用来规定国际关系中的重大问题。

二、国际（贸易）条约的适用

国际（贸易）条约首先是国际法的渊源，但同时也是行政法的渊源。许多国际条约（如我国加入WTO的各种协定）涉及国内行政管理，国家行政机关实施行政管理必须受之拘束，行政相对人亦有遵守这些条约的义务。但是国际条约是必须先转化为国内立法后才产生法律拘束力还是一经我国政府签署、批准即直接产生拘束力，我国宪法、法律目前对此尚未加以明确规定，学界对此有不同的意见和主张，国外对此亦有不同的做法。⁽⁷⁾

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款之规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”相应地，根据《中国加入下作组报告书》第68条之规定，“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将遵守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的义务。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的义务不一致的行政法规或部门规章。工作组注意到这些义务。”由此可得，WTO法律的间接适用是通过国内立法将WTO法予以合并或接受（incorporationor adoption），在国内立法存在空缺或与WTO法不一致，人民法院应遵循解释一致原则和善意履行原则⁽⁸⁾予以解释，从而避免国际贸易争端。⁽⁹⁾《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相—致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”据此，法院在裁决国际贸易行政案件时不能完全只依据国内法，而要参考有关国际条约，遵循解释一致的原则和善意履行原则去处理司法实路中遇到的国内法与WTO法不一致的问题。具体而言，司法机关裁决国际贸易行政案件的间接依据是以《世界贸易组织协定》为主体的国际贸易行政法律制度。

三、中国已加入的全球性国际贸易条约

我国于2001年12月加入世界贸易组织（WTO），到2006年11月7日为止，WTO已经拥有150个成员国，是当今规范国际经济贸易最重要的多边组织，与国际货币基金组织、世界银行并称为世界经济的“三大支柱”。WTO是由基于世界上大多数贸易国通过谈判签署的，约束成员方将其贸易政策限制在议定的范围内的WTO协议组成，因此WTO协议是对当代我国国际贸易领域最具影响力的国际条约。经统计，WTO协议共有23个协定，包括1.WTO乌拉圭回合多边谈判形成的法律文件，有《1994年关税与贸易总协定》及其项下的《1994年反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等；2.中国加入WTO的法律文件，包括《中国加入议定书》、《中国加入工作报告书》；3.WTO组织机构的相关解释。

WTO协议十分注重国际贸易行政诉讼制度，在各种协议中都有体现。比如《1994年关税与贸易总协议》第十条第3款要求⁽¹⁰⁾“各成员方应以统一、公正和合理的方式实施该条第1款所述的影响国际贸易的法令、条例、判决和决定；应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，迅速地进行检查和纠正海关事项的行政行为，而不仅限于反补贴、反倾销和保障措施（两反一保）的行为。”《服务贸易总协定》第六条第2款（a）要求：“每个成员应维持或按照实际可能尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时，该成员应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。”《与贸易有关的知识产权协议》第四十一条第4款规定：“诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审议，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审议，然而，对刑事案件中的无罪判决各成员不应有义务提供审议机会。”

世界贸易组织法律体系的主体部分是《建立世界贸易组织协定》，其正文有16条，首先规定了世界贸易组织的宗旨，即提高人类生活水平；保证充分就业、实际收入和有效需求的持续增长；扩大商品生产与货物贸易，并增进服务贸易；促进世界资源的充分利用和可持续发展；确保发展中国家尤其是最不发达国家贸易份额的增长和经济发展；根据互惠互利安排，切实降低关税及其他贸易壁垒，并在国际贸易关系中消除歧视性待遇，建立一体化的多边贸易机制。其次规定了世界贸易组织的职能，即负责多边贸易协议的实施，管理和运作，促进WTO目标的实现，同时为诸边贸易的实施，管理和运作提供框架体制；为各成员就多边贸易关系进行谈判和贸易部长会议提供场所，并提供实施谈判结果的框架；通过争端解决机制，解决成员间可能产生的贸易争端；运用贸易政策审议机制，定期审议成员的贸易政策及其对多边贸易体制运行所产生影响；通过与其他国际经济组织（国际货币基金组织，世界银行集团及其附属机构）的合作与政策协调，实现全球经济政策的更大一致性。再次阐明了世界贸易组织的法律地位，它是一个法人组织，享有同国际货币基金组织（IMF）和国际复兴开发银行（世界银行，WB）等联合国专门机构一样的豁免权；它与IMF和WB被认为是维护世界经济运行的三大支柱。此外，《建立世界贸易组织协定》还梳理了世界贸易组织的组织机构，作为部长级会议是世界贸易组织的最高决策机构；总理事会负责世界贸易组织的日常工作，处理紧急事务，负责争端解决机构和贸易政策审议机构的职能；总理事会下设三个理事会、各专门委员会；世界贸易组织还设立了由总干事领导的秘书处。⁽¹¹⁾

《建立世界贸易组织协定》确立了非歧视原则（包括国民待遇原则和最惠国待遇原则）、自由贸易原则（包括削减关税与非关税壁垒及市场准入和贸易便利化等内容）、公平贸易原则（明确了反倾销、反补贴、保障措施和例外机制的相关规定）、市场改革原则、透明度原则、协商一致原则、发展合作原则这七大基本原则。⁽¹²⁾

最惠国待遇原则是指一成员方将在货物贸易，服务贸易和知识产权领域给予任何其他国家（无论是否WTO成员）的优惠待遇和特权，立即和无条件地给予其他各个成员方。其特点是具有自动性、同一性、互惠性和普遍性。该原则具体体现在货物贸易、服务贸易、知识产权等领域。当然最惠国待遇原则也存在例外，比如关税同盟、自由贸易区等区域经济安排；对发展中成员实行的特殊和差别待遇，比如补贴、授权条款、知识产权和服务贸易优待；在距边境线15公里以内的贸易的边境贸易；知识产权领域例外，比如TRIPs未作规定的有关表演者、录像制品制作者和广播组织权利以及WTO正式运行前已生效的国际知识产权保护公约中规定的权利。⁽¹³⁾

国民待遇原则是指对其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国同类产品，服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。国民待遇原则在货物贸易领域中的体现为：不对进口产品征收超出对本国同类产品所征收的国内税或其他国内费用；在影响产品的所有法律、法规、规章与要求包括影响进口产品的投资管理措施方面、进口产品所享有的待遇不得低于本国同类产品；成员方进行国内数量管理时，不能强制要求生产者必须使用特定数量或比例的国内产品。国民待遇原则在服务贸易领域中的体现为：成员方给予外国服务或服务提供者的待遇，不应低于本国服务或服务提供者享有的待遇，但以该成员在服务贸易承诺表中所列的条件或限制为准，并且在成员方没有做出开放承诺的服务部门，外国服务或服务提供者不得享有这种待遇。国民待遇原则在知识产权贸易领域中的体现为：成员方给予其他成员方国民的待遇不得低于本国国民享有的待遇，但以该成员方在先行国际知识产权协定中承担的义务为前提，国民待遇仅适用于TRIPs所规定的权利。国民待遇原则也存在诸多例外，比如政府采购例外，但是参加《政府采购协议》的成员方必须遵守该原则；只给予某种产品的国内生产者补贴的补贴例外；以及有关外国电影片放映数量的规定。⁽¹⁴⁾

透明度原则是指成员方应公布所制定和实施的贸易措施及其变化情况，不公布的不得实施，同时还应将这些贸易措施及其变化情况通知WTO。透明度原则的目的是使成员方贸易管理具有透明度，防止成员方之间进行不公开的、与WTO协定不相适应的贸易管理，从而造成贸易歧视和贸易壁垒。透明度原则体现为贸易政策的公布和贸易措施的通知。贸易措施的通知为其他成员提供了稳定的、可预见的贸易环境，保证WTO各项协议得到充分有效的实施。贸易措施的通知保证了其他成员能够即使获得有关成员在贸易措施方面的信息。中国在透明度原则上的承诺是：“只执行已公布的且其他WTO成员、个人和企业可容易获得的有关贸易法律、法规、措施；定期出版提供中国外贸体制信息的刊物；公布的内容包括法律法规及其措施的内容以及生效日期等，并尽最大可能在实施或执行前公布；设立或指定一个或多个咨询点。”⁽¹⁵⁾

自由贸易原则是指通过多边贸易谈判，实质性削减关税和减少其他非关税贸易壁垒，扩大成员方之间的货物和服务贸易。自由贸易原则以共同规则为基础、以多边谈判为手段、以争端解决为保障机制、以贸易救济措施为“安全阀”、以过渡期方式体现差别待遇。自由贸易原则主要体现在关税减让与关税约束、减少非关税贸易壁垒和服务贸易的市场准入三大方面。⁽¹⁶⁾

公平竞争原则是指成员方应避免采取扭曲市场竞争的措施，纠正不公平贸易行为，在货物贸易，服务贸易和与贸易有关的知识产权领域，创造和维护公开、公平、公正的市场环境。公平竞争原则体现在各领域，既涉及政府行为，又涉及企业行为，维护在本国市场的公平竞争，不论他们来自本国或其他任何成员方。公平竞争原则在货物贸易领域，体现为降低进口关税并加以约束，取消数量限制，实施国民待遇等；在服务贸易领域体现为WTO鼓励各成员方通过相互开放服务贸易市场，逐步为外国的服务和服务提供者创造市场准入和公平竞争的机会；在知识产权领域体现在对知识产权的有效保护和反不正当竞争。⁽¹⁷⁾

如前所述，世界贸易组织的法律框架是由一个协定和四个附件组成。附件一分为1A、1B、1C三大部分，分别是多边贸易协定（包括了1994年GATT以及《农业协议》、《纺织品与服装协议》、7个非关税措施协议、3个贸易救济措施协议）服务贸易总协定（GATS）和与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）。1994年GATT是WTO法律框架的重要组成部分，也是货物贸易12个协议的原则与法律基础，它包括经WTO成立前各项法律文件修改的GATT1947实体条款（38条）6项有关解释GATT1994条款的谅解、WTO各成员的加入议定书和国别减让表。《农业协议》主要从市场准入、国内支持、出口补贴、实施卫生与植物卫生措施等方面对各成员做出了约束。农产品的市场准入和出口补贴要求成员方将非关税措施转化为关税，并逐步降低关税，以保证一定水平的市场准入机会。从1995年开始，发达成员在6年内，发展中成员在10年内，分年度削减农产品关税。《农业协议》不禁止成员对农产品出口实行补贴，但要削减出口补贴。《纺织品与服装协议》于1995年1月1日正式生效，前身为《多种纤维协议》，要求在1995年1月1日至多2004年12月31日的10年有效期内，逐步取消纺织品与服装贸易限制，推动贸易自由化。⁽¹⁸⁾

附件1A包括的7个非关税措施协议分别为《技术性贸易壁垒协议》、《实施卫生与植物卫生措施协议》、《海关估价协议》、《原产地规则协议》、《进口许可程序协议》、《装运前检验协议》、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）；附件1A包括的3个分别为贸易救济措施协议《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《保障措施协议》。附件1B是《服务贸易总协定》（GATS）。协议首先规定了服务贸易定义及服务的提供方式⁽¹⁹⁾。GATS成员方的具体承诺与GATT不同，在市场准入方面，除在减让表中明确列明外，成员方不得对其他成员的服务或服务提供者实施GATS所禁止的6种限制措施；在国民待遇原则方面，成员方在实施影响服务提供的各种措施时，对满足减让表所列条件和要求的其他成员的服务和服务提供者，应给予其不低于本国服务和服务提供者的待遇。GATS强调发展中国家的积极参与，并根据其自身特性给予适当的照顾和支持，对最不发达国家作了特别考虑。在现今扩大开放条件下，GATS对我国第三产业增长的拉动效应会减弱，从而导致服务贸易逆差将会进一步加大，影响国际收支平衡；促使我国高端人才向其他国家流动，一定程度上导致人才流失，使我国核心竞争力受到一定的负面影响。我国应充分利用GATS的有关条款，加强人才培养，提升国民素质、加大传统服务行业科技含量、促进新的服务行业规模化发展，来迎接入世对我国的挑战。附件1C是《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）。TRIPs的宗旨是减少对国际贸易的扭曲与阻碍；促进对知识产权在国际范围内更充分、更有效地保护；确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。TRIPs的目标是有效和充分保护知识产权；促进国际贸易的发展，不对合法贸易构成壁垒；促进技术革新，技术转让和技术发展。TRIPs协议的规定对我国的知识产权保护提出了一定挑战，我国相关产业将面临前所未有的压力，对我国知识产权保护体系提出了进一步完善的要求：对于涉及知识产权的产业，国家应在政策上给予倾斜，同时要处理好知识产权保护和管理之间的关系，普及和提高国民的知识产权保护意识。⁽²⁰⁾

附件2是《争端解决规则与程序谅解》（DSU）。DSU鼓励成员通过双边磋商解决贸易争端，允许交叉报复，禁止未经授权的单边报复。争端解决基本程序包括四个阶段，磋商、专家组审理程序、上诉机构审理、争端解决机构裁决的执行及其监督。⁽²¹⁾

附件3是《贸易政策评审机构》（TPRM）。贸易政策审议机制是指WTO成员集体对各成员的贸易政策及其对多边贸易体制的影响，定期进行全面审议。其目的是为了促使成员方提高贸易政策和措施的透明度，履行所作的承诺，更好地遵守WTO规则，从而有助于多边贸易体制平稳运行。贸易政策审议机构由WTO总理事会承担。贸易政策的审议对象是WTO成员的全部贸易政策和措施。贸易政策审议的范围包括货物贸易、服务贸易和知识产权领域以及世界贸易环境发展变化情况。⁽²²⁾

附件4是诸边协议，可以由成员方自由选择参加，由《民用航空器协议》、《政府采购协议》、《国际奶制品协议》、《国际牛肉协议》组成。根据相关规定，诸边协议可以从世界贸易组织协定中退出；而在以后的谈判中，有些诸边协议也可能转化为多边协议。⁽²³⁾

纵观国际贸易行政法律制度的形成，尤其是世界贸易组织法的形成过程，我们可以体会到，这些法律体系中的具体规定无一不是国际社会各利益集团为达到自身利益最大化而相互博弈的产物。GATT和WTO所倡导的自由贸易并不排斥贸易保护，而如果将贸易壁垒合理应用，则可以帮助国家推行贸易保护主义。在WTO体系中，国际社会的利益集团可以分为发达国家利益集团和欠发达国家利益集团两大阵营。前者凭借着政治、经济、科学技术与法律制度上的优势，试图通过制定更为有利于自己的国际贸易规制法律制度，来保持和扩大自己的既得和发展利益。虽然国际贸易自由化是大势所趋，而欠发达国家也能从中受益，但要想争取到合理的分配份额和保障自己的发展利益，欠发达国家必须更多地参与到国际贸易规则的制定中。⁽²⁴⁾