国际贸易行政诉讼中的调解程序

第三节　国际贸易行政诉讼中的调解程序

在构建和谐社会的大背景下，为及时、经济、和谐地审结国际贸易行政案件，采用调解方式结案是一种较好的尝试。尽管《行政诉讼法》明文禁止行政诉讼进行调解，但实际上双方当事人以案外和解的方式解决纠纷的现象却屡见不鲜。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》的统计，从1992年到2000年，全国法院一审行政案件的撤诉结案率分别为37.5％、41.7％、44.3％、50.6％、53.9％、57.3％、49.8％、45％、37.8％，而这些撤诉案件当中，以原告主动撤诉结案的案件均超过了50％。因此，笔者认为，当前应当对行政诉讼中的调解程序予以充分的重视。

一、作为纠纷解决机制的调解及其特点

我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”该条规定的理论依据主要为：作为行政案件标的的行政行为，是行政主体行使国家公权力、具体讲就是行使行政权的主要方式，而对于行政主体来说，其实施行政行为、进行行政管理的权力，不仅是其特定的职权，而且同时也构成了其法定的义务。由于行政机关是法律的执行机关，因而行政主体对于其法定义务，必须严格遵照执行，而不能对之加以任意地解释或处分，更不能拿它去和行政相对人讨价还价。概括起来说，就是行政诉讼不能适用调解的根本依据，在于“公权力具有不可处分性”这一根本特征。

但是，公权力真的就具有不可处分性了吗？行政行为真的就是一种说一不二的单方面的作用力吗？对这些问题的肯定回答，罔顾了一个基本的事实，那就是行政自由裁量权的广泛存在，而同时，它又必然要面对来自于民主政治的压力和挑战。此外，关于行政案件不能适用调解的叙述，也忽视了现代社会里调解自身所具有的独特的机制机理以及当事人主义诉讼构造对于调解特有的导引、规范和保障功能。人类自有社会便有纠纷，而有纠纷即有纠纷的解决机制。和解、调解、仲裁与诉讼，是人类解决纠纷的最基本的四种社会机制。从组织化程度、程序的精巧性、裁决机关的权威性以及裁决本身的正统性程度来看，诉讼都无疑是其中最重要的解纷机制。所谓接近法院就是接近正义，即表明了诉讼的这种重要性。但是，诉讼机制的重要性，并不意味着它具有排他性，事实上，由于现代社会纠纷的大量发生，加上诉讼机制自身所具有的程序繁琐、费用昂贵和依赖强制等特点，使得司法越来越难以胜任解决全部社会问题。现代法治国家在实现社会控制的时候，已并不将法作为唯一的方法和手段，而是将注意力越来越投放到在法的担保下如何提高（社会）组织与成员之间的协商能力方面（这也许表明了对民主政治的一种新的思考和对民主的重新理解，这一点对于我们理解行政诉讼能否适用调解颇具启发意义）；与此相适应，在解决社会纠纷方面，也主张以司法为背景，实现纠纷解决方式的多元化，或者说，寻找诉讼外的替代性纠纷解决机制，以便能够适应社会的现实需求——这也就是所谓的“在法律的阴影下讨价还价”。这种变化，如果我们加以类型化归纳，就可以将纠纷划分为两种基本类型：可以适用审判的纠纷与不可以适用审判的纠纷。

不可以适用审判的纠纷自不待言，就是可以适用审判的纠纷，基于种种现实的考虑，也未必完全就以审判方式加以解决。社会法学的调查研究已经表明：单纯从数量上来看，在所谓适合审判的纠纷中，通过当事者之间的交涉、第三者的斡旋以及调解、仲裁等“准司法机关”而达到解决的，与通过审判解决的相比，已经占了压倒的多数。⁽¹⁰⁾日本法学家棚莱孝雄认为，如果把视角从制度分析转向过程分析，我们还会发现，“现实中使审判制度运作的都是活生生的个人”，因此，“无论怎样精心设计的审判制度，在其中总是广泛存在着委诸个人自由选择的行为领域。而且从规范体系来看很可能属于越轨的行为实际上也常常发生。所以，完全把视线集中在规范上而无视与审判过程发生关系的个人在实际上进行行为选择的可能性，并不能真正究明以审判解决纠纷的机制。”⁽¹¹⁾

这表明，即使在审判解决的纠纷当中，也至少有两种基本方式的结案方式。一种是由当事人自由的“合意”获致实现，另一种是由第三者——审判机关——以有拘束力的“决定”来完成。所谓根据合意实现纠纷解决，是指由双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要问题达成合意而使纠纷得到解决的情况，主要就包括调解（此外还有双方的主动和解）。这种由双方协商、交涉和争辩等达成的合意，通常能够妥当地、圆满地解决社会纠纷。但是，调解也存在着自身难以克服的现实困境：一方面，为了促成合意的形成，中立的第三者可能不得不动用其知识、威望等资源，对当事人双方进行劝和与压服，从而使合意趋向于好意；另一方面，如果完全听凭当事人双方自由地讨价还价，交涉或妥协，又会不会导致他们忽视、规避国家的正式规范，使合意向着恣意的方向转化呢？如何把当事人的自由意思与纠纷的公正解决，把选择与实效等统合起来，可以说是调解始终面对的现实问题。

合意向好意的转化，可以通过提高当事人的权利意识、对信息进行公开与交换以及提供更便捷的接近司法审判的条件等而使之得到一定程度的克服。目前对于调解的责难，主要并不是来自调解的“好意化”，而是更多地来自对调解的“和稀泥”做法，即它不分青红皂白，不问权责是非，一味地让双方当事人妥协让步，结果在调解过程中，逻辑的力量遭到削弱，力量的逻辑反倒重新占据上风，使得调解复又称为一种以强凌弱的“丛林活动”。这种对于合意变恣意、而恣意无非是强者把自己意志强加于弱者的表现的批评，确实也不乏冷静的思考，并在某种意义上指陈了调解机制的特有缺陷，但是，它的错误和不公允之处在于，它没有注意到在法治和司法的背景下，合意的过程本身其实包含着一定的规范性的契机，即合意的达成或多或少都要受制于国家的正式规范。这包括人们根据规范确定自己的谈判筹码、让步的尺度以及对谈判不成后接受司法裁判可能承受的不利后果的顾虑，等等。

与决定型的纠纷解决类型相比，调解因为给了当事者自由选择或拒绝的权利，因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间，也可以不用花钱延请律师来处理复杂的程序技巧，当事者能够一下子就进入所争议问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格依照法律规范这样的普遍标准不同，调解中合意的形成基本上是以当事者个人关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，因而达到的解决能够更贴近地反映当事者所处的实际情况。调解相对于诉讼的优越性是显而易见的。

合意是调解这种纠纷解决机制的本质和核心要素。而“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提”。⁽¹²⁾这接近于哈贝马斯所讲的“真之合意”。但是，在行政诉讼中，双方当事人究竟能不能享有平等的诉讼地位，并依据这种平等而进行在法律内的讨价还价呢？法院的加入，又会不会强化国家权力一极的力量，而导致的“合意的贫困”呢？笔者认为，对于这些问题的担忧，可以通过诉讼程序的改造，而在一定程度上加以克服和消除的。

二、调解适用于行政诉讼的理论基础

笔者认为，行政诉讼中可以适用调解，主要基于以下三个方面：

（一）民主政治的需要

民主政治有两个基本纬度：一是参与，二是协商。参与意味着国家的公权力，不应当在一个闭锁的、神秘的状态中运行，而应当具有开放性特点，即应当允许、吸纳公民参与政府的行政决策和行政行为的实施。协商意味着行政机关行使权力的方式，不能仍然沿续传统那种简单的命令——服从模式，而应当允许甚至鼓励行政相对人、公民积极发表自己的意见、看法，提出其理由和依据，行政机关嗣后根据择优机制，于多种解决问题的方案选择其中最优者，实施于相对人或社会，从而能够收到帕雷托最优效果。所谓行政行为的司法化（亦称司法形式的行政行为），我们就可以看到这种政治（行政权力）的民主化取向。所谓行政行为的司法化，并非意指将行政行为提交于司法权来解决，而是说在现代民主政治条件下，行政权在作用于社会之时，可以/应当借鉴或仿照司法权的运作方式，特别是司法权的当事人主义诉讼模式，允许、吸收公民参与行政行为的实施过程，与行政机关进行理性的意见交流和沟通，并能对行政决策发挥实质性影响与效果，以此来提高行政行为的民主化、规范化、程式化和法治化。简单地说，也就是行政行为采取了司法的构造方式。⁽¹³⁾

行政行为司法化在现代法治国家表现得十分普遍。如美国的社会保障金申请的裁决程序、日本的国税不服审查制度、韩国的行政审判委员会裁决制度，等等。在我国，《行政处罚法》也规定，对于较大数额罚款的行政处罚等，当事人有权要求举行听证；举行听证时，调查人员应当提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人则进行申辩和质证。听证结束后，行政机关作出相关的处罚决定。不难断定，这种决定，在某种程度上，实际上已经考量了行政相对人的合理主张和要求。在这种民主化的背景和趋势下，既然行政机关做出某些行政行为时，尚且不排斥行政相对人与之进行理性的交涉和利益的平衡，那么，将这个行为所引起的纠纷提交于司法解决时，却又怎么能否定类似的交涉与平衡呢？说行政诉讼不适用和解或调解原则，也就意味着在诉讼中行政机关的决策或行为只有对或错一种可能，而没有任何探讨的余地。把一种事情、一个决定或一个行为推向绝对化，无论是绝对的错误还是绝对的正确，都可以正确地将之推断为是专断，这是其一；其二，就解决纠纷而言，这种全对或全错（allor nothing）的结果显然也无法圆满实现这一目的。

（二）审判中心主义的诉讼构造

行政诉讼法第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这一条文尽管以人民法院为主词，但它所蕴含的结构指向，却是行政权，而非司法权。因为不适用调解，不是由司法机关自主判断并决定的，而是取决于行政权的“公权力不具有处分性”这一特性。这一条文含蓄地揭示了我国现阶段的行政诉讼，其构造并不具有审判中心主义的特征。如果建立起以审判为中心的行政诉讼构造，则有关行政诉讼不能适用调解的主张，可望在一定程度上得到消解。在审判中心主义的诉讼构造中，法院作为居中裁判的第三者，享有超越原被告双方的绝对权威，而行政机关和行政相对人，则构成诉讼的当事人。在这种诉讼构造下，法院是中立的，超然的，遵循着对当事人双方平等保护的司法要求，维持着诉讼程序的平等、理性和公正。这样，我们就会发现，前面所提到的行政诉讼会不会由于法院的加入，而导致合意贫困的疑问，是能够得到合理排除的。但是问题也正在于，只有在审判中心主义的诉讼构造中，法院才不会变成为一种压制的力量，并能够居中维护行政机关与相对人之间的基本平等。而平等是合意产生的前提。

刑事诉讼当中的诉辩交易，也从另一个向度印证了“公权力具有不可处分性”这一观点的牵强，以及审判中心主义诉讼构造所具有的独特价值。行政机关行使国家公权力的行为，与追诉犯罪、惩罚犯罪相比，并不就更严格、更重要，但恰恰是在行使这种对国家而言涉及公共秩序和安全的刑事诉讼活动中，在许多严格信奉法治原则的国家，却普遍地规定了诉辩交易这样一项原则。所谓诉辩交易，就是检察官以降低指控罪名或建议减轻刑罚为条件，换取被告人认罪的供述。“交易”的成功是双方在讨价还价的基础上的合意所致。诉辩交易不仅有利于节约司法资源，减轻诉讼参与人的压力，同时有助于实现刑罚的个别化原则。诉辩交易，可以说打破了国家公权力不可处分的神话，使国家公权力不再处在一个趾高气扬的命令位置，而是成为一种可以商讨、同时也具有回旋余地的参与协商机制。这也说明了，在民主政治条件下，法律是可以协商的，权威是可以怀疑和讨论的。诉辩交易最先在美国适用，后来渐次为大陆法系国家所采用，但是，大陆法系国家采用这一原则，必须具备一个基本条件，那就是它们的诉讼构造应当呈现当事人主义的特点。在德国建立起抗辩式的诉讼构造以前，尽管刑事诉讼法上已然确立了诉辩交易原则，但在很长一段时间该原则却一直处在被悬置的状态。

可以说，哪里确立了以审判为中心的诉讼构造，并把参与诉讼的原被告双方当作平等的当事人时，哪里才会允许产生一种以合意为目的的诉讼内协商机制。反之，如果审判不具有独立性和中立性，而只是被视为行政的一个环节或补充，那么，这种以民主为基础的协商机制也就很难被认可并得以确立。我国的行政诉讼，虽然冠之以诉讼之名，但在司法既不中立也不独立的制度背景下，大多数情况下不过是维护政府政治正确的一个手段而已。马怀德教授曾经指出，我们提到行政诉讼时，常常以每年有10万件案件自我标榜，但是谁会去想，我们每年又有多少案件其实压根就没法进入行政诉讼呢？

（三）行政自由裁量权的存在

现代社会，由于经济、科技和信息的迅速发展，客观上使得传统的依靠立法或司法实现社会控制的观念很难在政治实践中获得推行和实现，因而不得不借助更为灵活、更为宽泛的行政权。所谓行政国家的概念⁽¹⁴⁾，也就是在这样的时代背景下提出来的。为达成行政之目的，现代国家普遍赋予了行政机关广泛的自由裁量权，使其能够依据行政的理念，得其便宜行事。而正是自由裁量权的存在，才使相对人有了与行政机关商讨、交涉的对象。以行政处罚为例来说，行政处罚法等通常都会使用“1倍以上、5倍以下”、“1000元以上、5万元以下”或者“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”这样一种概括地、甚至笼统的表述，以方便行政机关在特定情形下能够据情做出合理的处分。假设行政机关对某公民的违法行为作出了罚款5000元的决定，该公民认为处罚不合理，违反了“罪”责相应的原则，而向行政机关申请复议，行政机关复议后认为确实如此，从而将罚款数额由5000元改为2000元，后来又因为该公民认“罪”态度良好，更将罚款数额减少至1000元。此种情况显然属于对公权力的处分，也显然吸收了公民的合理申辩，具有某种程度的“合意”特征。可见，行政行为的不可处分性，其成立前提应是羁束性。只要法律法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政自由裁量权（包括是否行为、怎样行为、事实认定、法律适用及行政程序的选择等），那么其行为就应该是可以和解或调解的。

其实，基于自由裁量权的客观事实，而在行政诉讼适用和解或调解的情况在世界各国或地区的立法例上并不鲜见。《联邦德国行政法院法》第106条规定：“只要参与对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过法院，主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”由于原被告之间的和解为行政诉讼法所认可，在德国柏林地方行政法院，有97％的行政案件以非裁判方式结案，而其中的绝大多数又是在原被告达成和解的情况下结案。⁽¹⁵⁾我国台湾地区也有类似的规定。我国台湾地区《行政程序法》第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结和解之契约。”其《行政诉讼法》第219条也规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法学不问诉讼程序如何，得随时实行和解。”

三、调解程序在国际贸易行政诉讼中的适用

然而，笔者认为，并非所有的行政案件均适合调解。只有在一些行政机关处于居中位置的经济类行政案件，调解才有其正当性基础。而且，调解本身除了在行政机关和相对人之间必须达成合意之外，对第三人的利益和公共利益也不能造成损害。因此在行政诉讼调解时如果涉及第三人的利益，应当将第三人纳入调解的范围。除此之外，可调解的行政行为种类、提起调解的主体限制、调解的时间限制、对调解的反悔理由、调解协议的拘束力等等，均应当予以限制。但是，在进行类型化归纳后，对于那些能够适用调解的行政案件，则没有理由对此加以拒绝或排斥。因为，适用调解，不仅仅能够提高诉讼效率，增强纠纷解决的彻底性，而且也是诉讼民主、诉讼理性、诉讼正义的根本要求。

由于国际贸易行政诉讼具有强烈的经济性，主要涉及财产权，于一般民事诉讼并无很大区别，而且行政机关往往处于一个较为中立的位置，处理国内厂家和国外厂家之间的贸易关系，因此在行政诉讼中采用调解程序，有其特定理由。而且，国际贸易行政行为如倾销与损害的认定，专利侵权的认定，具有高度的专业技术性，相关国际规则大多为框架性的、原则性的，因而法官依法判决并不必然比基于当事人（行政机关与市场主体）合意而作出的调解更具有合理性。

因此，笔者认为，可以在国际贸易行政诉讼中引入调解程序，将其作为整个诉讼程序的一个必经阶段。而且在调解过程中，应当将案件中涉及的第三人纳入进来，法院主要在原告、被告和第三人之间力求取得平衡，从而实现案结事了。

【注释】

(1)江必新.中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读.北京：金城出版社2001年版，第33页

(2)王彦.行政诉讼当事人.北京：人民法院出版社2005年版，第110页

(3)甘文.行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题.北京：中国法制出版社2000年版，第62页

(4)应松年主编.行政诉讼法学.北京：中国政法大学出版社2002年版，第108页

(5)姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第341页

(6)甘文.行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题.北京：中国法制出版社2000年版，第64页

(7)孔祥俊.行政行为可诉性、原告资格与司法审查.北京：人民法院出版社2005年版，第131页

(8)参见马怀德主编.行政诉讼原理.北京：法律出版社2003年版，第220—221页

(9)鄢斌.WTO与我国经济行政审判机制的重构——论建立专门性经济行政审判制度的必要性.华中科技大学学报，2003年第3期第67页

(10)［日］棚莱孝雄，王亚新译.纠纷的解决与审判制度.北京：中国政法大学出版社2004年修订版，第2页

(11)［日］棚莱孝雄，王亚新译.纠纷的解决与审判制度.北京：中国政法大学出版社2004年修订版，第6页

(12)［日］棚莱孝雄，王亚新译.纠纷的解决与审判制度.北京：中国政法大学出版社2004年修订版，第7页

(13)拙文.简论行政行为的司法化及其意义.兰州学刊.2005年第3期，第152页

(14)所谓行政国家，是指人类社会发展到这么一个阶段——国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。姜明安.行政国家与行政权的控制和转化.法制日报，2000年2月13日

(15)张淑芳.行政诉讼和解问题探讨.行政法学研究，2004年第3期