商品房销售广告的法律性质及救济

【法理】

近些年来，房地产市场持续增温，不断攀高的房地产价格为房地产广告的繁荣提供了契机。但是，由于我国广告业一直以来都缺乏有效的内外部约束机制，所以房地产广告中的失实宣传也成为诸多纠纷的根源。那么对商品房销售广告的法律性质及救济等问题也成为了人们关注的焦点和热点。

一、商品房销售广告的法律性质

商品房销售广告并不是一个明确的法律概念，部分学者比较认同的一种概念是“由开发商或者代理商制作的，向不特定的人发送的关于销售商品房的图片和文字信息的一系列宣传材料”^[1]。商品房销售广告和其他商业广告一样，是一种广义上的广告，既包括媒体广告，如报刊杂志上以文字或图像形式发布的印刷广告、广播电视以视听音像形式发布的广告，还包括招贴广告、售楼书及各种宣传材料，有的开发商还通过施工现场的广告牌、样板房展示或通过售房新闻发布会的方式发布。^[2]

1．商品房销售广告的主要内容

商品房销售广告中的内容纷繁复杂，归纳起来，主要包括以下五个方面：

（1）描述商品房区域内外环境的内容，如自然环境（采光、朝向、绿化率等）、生活环境（小区内的基础设施、服务机构等）和周边环境（交通、教育、医疗等）。（2）描述商品房基本数据的内容，包括商品房的销售价格、面积、房型结构、装修标准等，这是商品房销售广告的核心内容，一般会被纳入最终的购房合同。（3）描述优惠或赠品的内容。在商品房的销售过程中，开发商往往会在价格、数量方面允诺给购房者诸多的优惠或者是为购房者提供相应赠品。（4）描述商品房的居住效果。为了吸引购房者，商品房销售广告中一般会采用夸张的措辞来描述房屋的居住效果。

一般来说，前三项内容是对客观事实的具体描述，虽然有一定程度的夸大，但基本属实，会对购房者的购房选择产生巨大影响。第四项内容是对主观感受的模糊描述，可信程度较低，一般不会影响购房选择，只是作为广告的宣传口号而已。这些内容的不同特性使它们的法律意义也不尽相同。

2．商品房销售广告的法律性质

在合同法理论中，要约与要约邀请是两个联系紧密的概念。要约是希望与他人订立合同的意思表示，要求内容明确并且要约人在得到承诺时自动受该意思表示的约束；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，并不具有法律约束力，不会引起违约责任。区分二者一般有法律规定、交易习惯和当事人约定三项标准。根据我国《合同法》第15条规定，商业广告的法律性质并不确定唯一，与广告的类型和内容密切相关，通常情况下视为要约邀请，只有在特殊情况下才构成要约。目前，学界对于商品房销售广告的法律性质还未达成一致认识，存在要约邀请说与要约说两种观点。

（1）要约邀请说。《合同法》第15条第1款规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”故要约邀请说认为商品房销售广告和其他商业广告一样，除了已经明确纳入合同而成为合同条款内容的部分，本身属于要约邀请。此种邀请仅仅表达开发商希望与购房者缔结商品房买卖合同的愿望，其中的宣传内容也只是为了吸引购房者，协助促成最终的购房交易，而开发商本身并不受到要约邀请中相关意思表示的法律约束。在这种情况下，商品房销售广告仅仅被视为是一种宣传广告，购房人只能依据签订的合同来主张权益，而不能够以开发商违反销售广告中的意思表示要求其承担违约责任。持要约邀请说的学者认为，商品房销售广告的内容并不满足要约“明确具体”的要求，其并不能完全包含促使合同成立的主要条款，以此来约束开发商的行为并不恰当。

（2）要约说。2003年，最高人民法院出台《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第3条明确规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”此司法解释被要约说的支持者作为佐证己方观点的重要依据。根据第3条，商品房销售广告因为内容“具体明确”且对商品房交易存在“重大影响”而成为要约，无论是否于合同中载明，都约束开发商的后续行为，成为其承担违约责任的基础。

对于上述两种观点，有学者认为其各有优劣，但都没有能够全面正确地认识商品房销售广告的法律性质。商品房销售广告属于商业广告，但性质却并不确定是要约或者要约邀请，应当根据其具体内容区别认定：当商品房销售广告中的内容只是一种模糊性的宣传，目的在于吸引购房者的注意时，应当将其认定为要约邀请；当商品房销售广告的内容具体明确，可以构成购房合同的主要条款，对购房者的选择形成巨大影响时，应当将其认定为要约。也就是说，不是将商品房销售广告本身定性为要约或要约邀请，而是把其解析为不同的部分，分别具有要约或者要约邀请的属性。这种认定的好处在于：一方面将部分广告内容认定为要约邀请符合广告宣传的实际情况，避免了对开发商苛以较重的责任；另一方面，将部分广告内容认定为要约符合社会公众对销售广告的信赖利益，能够充分保护购房者的合法权益。

二、欺诈性商品房销售广告的认定及其法律责任

欺诈是指以使他人陷于认识错误而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实，或者隐瞒事实真相的行为。^[3]欺诈性商品房销售广告是指开发商（售房者）在提供商品房销售的服务中，以使消费者（购房者）陷于认识错误而为意思表示为目的，在广告中采取故意陈述虚假事实、隐瞒真实情况或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者（购房者）的合法权益受到损害的行为。^[4]

在一般民法理论中，欺诈行为的构成要件包括三项：欺诈人主观上具有欺诈的故意；欺诈人实施了欺诈行为；被欺诈人因欺诈而陷于错误认识并就此作出意思表示。在欺诈性商品房销售广告中，开发商往往希望通过广告中的不实描述让购房者陷入错误认识，并继而与其签订房屋买卖合同，具有主观上的欺诈故意。开发商常常会在广告中发布一些不实信息，如在房屋结构、居住环境、购房优惠等内容中掺入虚假陈述，或者故意隐瞒建筑质量瑕疵、社区市政条件的在建情况等，客观上实施了欺诈行为。购房者基于对销售广告中相关信息的信任，而就房屋的客观情况陷入错误认识，并据此与开发商订立了购房合同，客观上形成了受欺诈的结果。

由于商品房销售广告的内容有些属于要约邀请，有些属于要约，所以一旦存在欺诈，性质的不同也会引起法律效果的不同。对于欺诈性的广告内容属于要约邀请的，因其不属于合同内容而不能要求开发商承担违约责任，只能请求其承担缔约过失责任；对于欺诈性的广告内容属于要约的，则可以有两种救济路径：第一种是根据“欺诈乃合同可撤销、可变更的法定依据”，主张法院撤销或者变更合同；第二种是，放弃撤销权而承认合同有效，但要求开发商承担违约责任。

1．缔约过失责任

《合同法》第42条规定，“当事人在订立合同过程有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”因此，即使商品房销售合同当中的内容没有被认定为要约，购房者还是可以通过缔约过失责任制度获得救济。这里需要说明的一点是，缔约过失责任并没有对合同状态进行限定，也就是说，无论合同是成立、无效、可撤销，只要在缔约过程中存在欺诈，都可以要求对方承担缔约过失责任。那么，在欺诈性的商品房销售广告中，无论广告内容被认定为要约还是要约邀请，购房者都可以以开发商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，而要求其承担缔约过失责任。

2．撤销、变更合同

《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”变更合同，主要是请求人民法院或仲裁机构减少房款；撤销合同，则是使合同的效力溯及既往的归于消灭。根据我国《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；其中的过错方应当赔偿对方因此所受到的损失。所以，若购房者选择撤销合同，还可进一步请求开发商承担返还房款、赔偿损失等法律责任。^[5]当然，司法实践中一般认为，如果欺诈行为是针对与合同订立有关的重要内容，或者说涉及合同当中的主给付义务，则支持当事人撤销或者变更合同的请求；如果欺诈行为是针对与合同订立有关的一般内容，属于从给付义务，则通常仅支持当事人变更合同的请求。

3．违约责任

当商品房销售广告中存在欺诈时，购房者除了行使撤销权之外，还可以选择另一种救济方式，即放弃撤销权而要求开发商承担违约责任。但是，这种救济方式的前提条件在于，销售广告中的内容必须属于要约。按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，此类内容需满足三个条件：第一，是就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；第二，说明和允诺应当具体确定；第三，应与买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。根据现有的法律规范，违约责任的承担包括继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等。有学者建议，在开发商违反商品房销售广告中的要约内容时，可以参考如下标准承担违约责任：（1）若双方明确约定了违约金数额的，从其约定并赔偿购房人的损失；（2）在双方未约定时，对于可以继续履行的说明与允诺，要求开发商继续履行，并赔偿购房人的损失；（3）双方未约定并且允诺和说明无法继续履行，要求开发商采取其他的补救措施，并赔偿购房人的损失；（4）若对于说明和允诺的违背构成根本性违约，购房人可以要求解除合同。

【相关法律法规及司法解释】

《房地产广告发布暂行规定》（1998年修订）第七条至第二十条

《商品房销售管理办法》（2001年）第十四条、第十五条

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年）

第三条　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

【案例】

案情简介

2002年，被告某房产公司对外发布售房广告，承诺其承建的聚天大厦的房屋取暖方式为集中供热，地辐射采暖。2002年7月29日，被告已将其建设的聚天大厦的取暖方式由集中供热改为分体式自行供热，但到2003年1月仍宣称聚天大厦为集中供热。原告荣某在得到被告所称聚天大厦系集中供热的保证后，于2003年1月8日与其签订了商品房买卖合同。同年1月14日，原告荣某与第三人某行河南路支行签订房地产抵押合同、某银行个人住房贷款委托扣款协议；与被告某房产公司及第三人某行河南路支行签订某银行个人住房借款合同。上述合同签订后，原告荣某分别于2002年12月31日、2003年1月7日向被告某房产公司支付房款及相关的规费总计112821元，并从2003年2月起至2003年10月21日向某行河南路支行返还贷款39338.88元。2003年11月10日，被告某房产公司向原告荣某送达入住通知书，原告入住时发现所购商品房系分体式自行供热。荣某认为被告的行为已构成欺诈，将某公司诉至法院，请求撤销原告与被告签订的商品房买卖合同，终止与被告、第三人签订的个人住房借款合同，终止与第三人的房地产抵押合同，被告退还房款及各项费用152140.26元，被告承担购房款的利息15369.53元。

被告某房产公司辩称：其与原告签订合同属实，但不存在欺诈行为。双方在签订合同时已告知原告该住房打算是集中供热，此后为了更合理地使用，房产公司也通知了原告供热方式的变更。房产公司按约交付了房屋，原告也签收了入住通知书，所以原告的请求无法律依据，且其也未在合理期限内提出异议。另，因原告未向第三人履行还款义务，第三人从房产公司扣划了本息总计47649.15元，依据合同的规定，原告应予返还并承担违约责任。

第三人某行河南路支行陈述：原、被告提供的手续均是合法的，据此三方签订了相关合同。如原告要求解除合同，须偿还银行的本息。

审理及判决

法院经审理认为：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但对出卖人的商品房开发规范范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有很大影响，应当视为要约。被告某房产公司与原告荣某签订的商品房买卖合同虽未对双方争议的集中供热问题予以明确，但被告某房产公司在对外宣传资料上所作的允诺已明确了原告荣某所购房屋为集中供热，地辐射采暖，应认为此宣传材料上的承诺为要约。原告荣某正是基于此宣传资料与被告某房产公司签订商品房买卖合同的，故该宣传资料上有关销售房屋的说明和允诺应视为合同内容。被告某房产公司在与原告荣某签订合同之前即对取暖方式进行了变更，在与原告荣某签订合同时并未将该情况告知，事后亦未向原告荣某进行说明，故原告荣某要求撤销与被告某房产公司签订的商品房买卖合同的请求，法院予以支持。据此，被告某房产公司应将收取的房款及相关规费总计152159.88元退还原告荣某并应承担相应的利息损失。原告荣某要求被告承担利息的数额符合法律规定，法院亦予以支持。因原告与被告某房产公司、第三人某行河南路支行所签订的个人住房借款合同及房地产抵押合同均系基于商品房买卖合同而产生的从合同，现商品房买卖合同已无法继续履行，个人住房借款合同及房地产抵押合同的继续履行亦成为不必要，故这些从合同也应一并终止。被告某房产公司提出反诉，请求继续履行双方签订的房屋买卖合同，并请求原告支付其垫付房款47649.15元及违约金9529.83元，因被告所提供的证据不足以证明其所主张的事实，故本院对被告这一反诉请求不予支持。

分析

本案是一起典型的商品房销售广告纠纷。被告某房产公司早在2002年7月即确定将其所售商品房的采暖系统变更为“分体式自行供热采暖”，但其在半年以后发布的售房广告中仍宣称其房屋采用“集中供热，地辐射采暖”的供暖方式，以此诱使不特定的买房人与其订立商品房买卖合同，这显然是故意采用欺诈手段，属于欺诈性商品房销售广告。因欺诈而为的民事行为属于可撤销的法律行为，因此法院支持原告撤销合同的主张，并一并终止了原告与银行签订的住房贷款合同。从本案的审理过程中，我们还发现如下几个问题。

第一，如何认定“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”？最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条要求，销售广告和宣传资料必须满足“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的条件，才能被视为要约，但何种程度才构成“重大影响”在实践中却难以判别。对于不同的购房者来说，左右其购房决定的因素不尽相同，有的人被房屋结构合理所吸引，有的人偏爱居住环境舒适，而以投资为目的的人可能又中意于房屋的升值空间。在这种情况下，判断对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定是否有重大影响，应当根据个案的具体情况来确定，而不宜在法律中设置“一刀切”的硬性标准。并且，在依客观情况不易判别的情况下，原告应就广告宣传对其购房决定和购房价格构成“重大影响”进行举证。

第二，在欺诈性商品房销售广告中，是否应当区分欺诈内容与程度，而对购房人的合同撤销权有所限制？根据民法基本原理，只要是因欺诈而为的民事行为，都属于可撤销的民事行为。但是，商品房买卖的金额较大，属于比较重大的不动产交易，对于双方当事人都意义重大。在这种情况下，应当慎用撤销权。在欺诈性商品房销售广告中，欺诈的内容不同，有的是在建筑材质上存在欺诈，有的在户型结构上存在欺诈，有的在小区设施上存在欺诈。同时欺诈的程度也不同，比如在建材欺诈中，广告宣传使用进口优质材料，有的使用国内优质材料，而有的使用劣等材料。不同的欺诈内容与程度会对于房屋质量和居住环境造成不同影响。我们认为，本着促成交易的合同法精神，在商品房销售中应当对购房人的合同撤销权进行适当限制：欺诈内容与欺诈程度对房屋质量与居住环境影响不大的，购房者只能请求变更合同而不能撤销，但可以就其相关损失向开发商请求赔偿；欺诈内容与欺诈程度对房屋质量与居住环境影响巨大的，购房者可以自由选择变更或者撤销合同，并就其相关损失向开发商请求赔偿。在本案中，法院支持原告仅仅因为房屋供暖系统的欺诈而撤销合同，略显不当。因为对于房屋买卖来说，采暖系统的不同确实会对居住有不同影响，但这种影响显然不能够成为签订合同的总基础，并且对于日后的居住舒适度影响不大，而主要是在采暖费用方面会呈现出较大的差异。则相较于撤销合同，要求开发商承担购房者因采暖系统不同而引起的采暖费差价，似乎对于平衡双方利益来说是一种更好的选择。

【注释】

[1]李湘华：《商品房预售广告法律问题研究》，西南政法大学2007年硕士论文。

[2]冯尔泰：《商标广告法律知识》，知识出版社1995年版，第114页。

[3]王鉴泽：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第201页。

[4]肖荣盛：《论商品房销售广告的法律规制》，对外经济贸易大学2007年硕士论文。

[5]侯国跃：《试论商品房广告的合同法规制——兼论购房者的权利救济》，《法制与社会》2007年第10期。