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用尽当地救济的性质

时间:2022-09-02 百科知识 版权反馈
【摘要】:[146]1996年国际法委员会一读通过了关于国家责任的条款草案,第二十二条规定:“如一国的行为造成不符合某项国际义务要求它给予外国人,不论自然人或法人的那种待遇的情况,但该项国际义务容许该国以其后的行为达成这项结果或相当的结果,则该国只在有关外国人用尽他们所能利用的一切有效的当地补救办法,而仍未能得到该国际义务所规定的待遇或相当的待遇时,才算违背该国际义务。”

有学者指出:“只要当地补救办法规则存在,关于其概念性质的问题定然有争议,也就是该项该规则究竟是构成诉讼程序法之一部分抑或是作为实体法的一部分运作。”[146]

用尽当地救济规则的性质,有三种主张:

(一)实质性条件说

用尽当地救济是一项实质性条件,是国际责任是否存在的依据。

1996年国际法委员会一读通过了关于国家责任的条款草案,第二十二条规定:“如一国的行为造成不符合某项国际义务要求它给予外国人,不论自然人或法人的那种待遇的情况,但该项国际义务容许该国以其后的行为达成这项结果或相当的结果,则该国只在有关外国人用尽他们所能利用的一切有效的当地补救办法,而仍未能得到该国际义务所规定的待遇或相当的待遇时,才算违背该国际义务。”

评注指出:“只要未满足用尽当地补救办法的条件,受害国就无权针对据称伤害其国民身体或损害其国民财产的国际不法行为提出赔偿要求,因为目前尚未产生受害国要求赔偿其所受损害的新权利。换言之,违背条约规定的义务的行为尚未发生,或至少尚未确定发生。”[147]

博尔夏德指出:“不论[程序性]观点看上去可能多么合乎逻辑,但在国际实践中显然被屏弃,原因无疑在于大多数国家的国内法尚未发展到认为国家对官员的侵权行为直接负责的地步。但即使撇开这一点不谈,上述观点也没有注意到对外侨的国内责任和对外侨所属国家的国际责任之间极其重要的区别。大多数意见认为,在外侨用尽他所能利用的、有效的当地补救办法之前,没有对要求国造成国际损害……”[148]

奥康奈尔说:“一国只有在外国国民受其损害而该国民自己不能从该国本身的法律获得补救的情况下,才对该外国国民负有国际责任。二如果按照该国本身的法律,有可以利用的补救渠道:或向最高级法院提出上诉,或通过行政机制,则只有在利用该渠道无效的情况下,损害才算完成。”[149]

(二)程序性条件说

用尽当地救济仅仅是提出国际求偿前必须满足的一项程序性条件。

阿库斯特认为,用尽当地救济规则是程序性的而非实质性的,就是说构成国际法的违反的是最初的错误(警察暴行、征收等等),而不是被控国未提供当地救济;未用尽当地救济对提出国际求偿仅构成暂时的程序上的障碍[150]

阿梅拉辛格说:“国际法所禁止的是对外侨的最初损害。认为国际法只禁止在诉诸当地补救办法后才实施的损害行为,因此如果受损害侨民结果得到补偿,就不特别认为最初的损害构成违反国际法的行为的这种说法,似乎是歪曲事实以配合理论。简言之,似乎很难接受这样的一种解释:国家只需要履行其次要义务,即通过它所选择的任何方式作出赔偿,以达成国际法所规定的义务应有的结果,因此此一次要义务是唯一没有得到履行的义务,至于首先不得对外侨造成损害的主要义务,则不必特别重视。当地补救办法规则其实只属次要义务,违反主要义务的事实基本上没有变。”[151]

为审理Loewen Group,Inc.and Raymond L.Loewen v.United States案而依照《NAFTA协定》第十一章组成的仲裁法庭,在其2003年的裁决中认为,在审查被告“只有在该国整个司法系统采取终局行动时才产生国家责任”的论点时,提到国际法委员会2001年二读通过的国家对国际不法行为的责任草案第四十四条:“要求指控一国违反国际法的一方在该国用尽当地补救方法后才能依据国际法提出指控的当地补救规则,是程序性的规则。国际法委员会关于国家责任的最新条款草案第四十四条表示,当地补救办法规则涉及一项主张在国际法中的可受理性,而非这项主张是否产生于违反或侵犯国际法的行为……早在1975年编写的第二十二条草案体现了一种实质性办法,但遭到了各国政府的强烈批评。”[152]

墨西哥提出:“墨西哥政府赞同……对用尽当地补救办法规则作为程序性规则的处理办法。”[153]

(三)区分说

将外侨在国内法下受到的损害和在国际法下受到的损害加以区分。如果损害是由于违反国内法但不构成违反国际法的行为所造成,用尽当地救济是国际责任存在的一项实质性条件。如果对外侨的损害是违反国际法的行为所造成,则在损害发生之时便产生国际责任,用尽当地救济仅仅是提出国际求偿前必须满足的一项程序性条件。

1954年福塞特发表了一篇文章,列举必须考虑当地补救办法规则的运作的三种可能的法律情况:“第一种情况:所指控的行为违反国际法但不违反当地法律。

“第二种情况:所指控的行为违反当地法律但不违反国际法。

“第三种情况:所指控的行为既违反当地法律也违反国际法。

“在第一种情况,所指控的行为违反国际法但不违反当地法律,当地补救办法规则根本不适用,因为没有发生任何违反当地法律的行为,也就没有任何当地补救办法需要用尽。

“在第二种情况,所指控的行为违反当地法律但起初并不违反国际法,所指控的行为不引起国家的国际责任:只有在国家后来的行为对寻求最初指控的行为获得补救的受害方构成拒绝司法时,才引起国家的国际责任。

“在第三种情况,所指控的行为既违反当地法律也违反国际协定或习惯国际法,用尽当地补救办法规则的运作构成在程序上禁止提出国际要求。”[154]

美国国务院曾编写一份备忘录,对上述立场表示支持:“按照现行国际法,被指控的最初行为或最初不法行为不得归责于国家,必须用尽当地补救办法的结果为国家拒绝司法才能作此种归责。按此观点,用尽补救办法规则属于实质性原则,即必须按照国际法从实质性角度将责任归责于国家。

“另一方面,如果被指控的最初行为或不法行为可以归责于国家,则从实质性角度而言,将责任归责于国家,并不需要用尽当地补救办法。国际法委员会最后编写的草案规定,在后一种情况必须用尽当地补救办法,那么在此种情形下用尽当地补救办法规则就是程序性的,即提出正式要求前的必要条件。

“因此用尽当地补救办法规则在某些类型的情况下可能是实质性的,在其它类型的情况下则也可能是程序性的。”[155]

特别报告员约翰·杜加尔德在关于外交保护的第二次报告中也表示对上述立场的支持。他指出:“一国如果实施国际不法行为例如对外侨实施酷刑,从实施行为的时候起即负有国际责任。酷刑的行为造成对责任国提起诉讼的原因,但在该国有机会通过本国法庭对有关情况作出补救例如给予赔偿之前,诉讼权利亦即提起国际要求的权利暂时停止。在这种情况下当地补救办法规则属于程序性。……持实质性观点者无法接受对当地补救办法规则的这种解释,原因主要是他们拒绝接受违反国际法的损害外侨行为和仅违反当地法律的损害外侨行为之间的区别。……如果造成最初损害的行为或不行为只违反当地法律,则必须在国内诉讼程序过程中出现拒绝司法情事,才能提起国际要求。”[156]

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