用尽当地救济的例外

根据国际法委员会二读《草案》第十五条的规定，用尽当地救济规则的例外情形包括：

（一）不存在合理的可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性

特别报告员约翰·杜加尔德在关于外交保护的第三次报告中，提出了三种方案供国际法委员会选择：显属徒劳（选择1）；没有合理的成功机会（选择2）；没有提供获得有效补救办法的合理可能性（选择3）。三种选择都得到了判例的一定支持。国际法委员会没有采纳“显属徒劳”标准，因为这种标准是“过高的门槛”，标准过于严格。委员会也没有接受“没有合理的成功机会”的标准，因为这种标准可能对求偿人过于有利，会使求偿人在许多情况下得以规避用尽当地救济规则。委员会采用了第三种方案，即“没有提供获得有效补救办法的合理可能性”。

然而，这个标准没有包含委员会在国家对国际不法行为的责任条款中所赞同的当地救济的具备程度要素^[157]，委员会二读通过的国家对国际不法行为的责任条款第四十四条规定：“……未用尽可利用的有效当地补救办法。”由于这个原因，第一款的标准扩大到要求“不存在合理地可得到的”能提供有效补救的“当地救济”，或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性。

国际法委员会评注指出：“要达到第一款的要求，受损害的人仅仅表明成功的可能性很低或进一步上诉有困难或费用昂贵还不够。标准不是看是否可能取得成功的结果，而是被告国的国内制度是否合理地能够提供有效救济。”^[158]

属于第15条第1款规定的例外情形包括：

（1）当地法院对争议问题没有管辖权

我国《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提起的诉讼。我国法院对“国家行为”没有管辖权，所以因“国家行为”而受损害的求偿人没有必要向国内法院起诉。

（2）当地法院不会审查外国人申诉的行为所依据的国家法律

在Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly案中，就保加利亚根据1904年通过的一项保加利亚法律没收林地的做法，仲裁员Unden认为：“农业部决定没收林地的依据是……1904年的保加利亚法律。根据该法，所有草场均应视为国有财产。鉴于该法没有修改……因此，求偿人有理由认为，向保加利亚法院起诉……的行动是无益的。”^[159]

（3）当地法院极不独立

在Robert E.Brown索赔案中，由于首席法官就Brown对某些采矿权的主张作出有利于求偿人的裁定，南非共和国总统保罗·克鲁格撤销了首席法官的职务，而且总统及共和国立法机构均抨击首席法官的裁判。鉴于这些情况，Brown的律师认为，进行损害赔偿诉讼没有意义，因为重组的高等法院显然对他不利。审理国际求偿案的法庭不接受Brown没有用尽当地补救办法的说法，认为“进一步诉讼的徒劳无功已得到充分证明，其律师的建议完全合理”。法庭指出，“在没有司法途径可供用尽的情况下”，没有必要用尽司法途径。^[160]

（4）存在一贯对外侨不利的明确判例。

（5）被告国法院无权给予外侨适当、充分的补救办法。

（6）被告国没有适当的司法保护制度。

在智利军人专政期间，美洲人权委员会决定，由于军事司法下的诉讼程序必然存在不正当之处，因此没有必要用尽当地补救办法。

（二）救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的

在El OroMining and Railway Co.案中，英国—墨西哥索赔委员会认为“九年时间大大超过了可能有的最大宽限度”。因此，它认为补救办法是无效的，可以不必用尽当地补救办法。^[161]界定“不当拖延”是困难的。正如Amerasinghe所指出：“每一案件的情节显然是一个决定因素。事情在很大程度上取决于对每一案件情况的司法评估……显然，过错性质一类问题是很有关系的，例如，相对于财产的损害而言，对侵犯人身和公民权利规定较短的时限比较容易。求偿人的性质也是一个有关因素，对大公司的损害引起的诉讼，可能比对个人的损害更复杂，前者的时限就会长于后者。归根结底，此类考虑只供参考，没有任何简单明了的规则界定不当拖延。”^[162]

（三）受损害的个人与被指称应负责国家之间在发生损害之日没有相关联系

国际法委员会在评注指出：“法庭不仅需要审查受损害的个人是否在东道国领土上停留、居住或经商，还要依案情审查该人在行为上是否承担了在遭受损害时接受东道国审理的风险。‘相关’一词最有助于使法庭考虑受损害的个人与东道国之间在损害中的关系的核心要素，以确定受损害的外国人是否承担了愿意接受东道国审判的风险。”^[163]

因受损害的个人与被指称应负责国家之间在发生损害之日没有相关联系，而无须用尽当地救济的实践有：

（1）污染、放射性微粒沉降或人造空间物体导致的跨界环境法损害；

（2）击落在被告国领域之外或误入其领空的飞行器；

（3）驻扎在A国领土上的B国士兵杀害A国国民；

（4）被告国的特工人员从外国国民本国或第三国越境绑架该国民。

在上述情形下，要求受害的外侨用尽当地补救办法是不合理、不实际和不公正的。^[164]1988年7月3日，美国导弹巡洋舰“文森斯”号在伊朗领空误击一架伊朗客机，导致机上290名乘客和乘务员全部丧生。事后美国向伊朗国民提供赔偿，但没有要求用尽当地救济。

（四）受损害的个人明显地被排除了寻求当地救济的可能性

国际法委员会在评注指出：“本款代表逐渐发展，须作狭义理解，受损害的人须承担举证责任，不仅证明在用尽当地救济方面存在严重障碍和困难，而且证明自己‘明显’被排除寻求这种救济的可能性。没有尝试列出允许这一例外的因素的全面清单。可能明显排除用尽当地救济的情况或许可包括：被告国以法律手段或威胁人身安全的手段阻止受损害的人进入该国领土、从而使之没有机会到当地法庭提起诉讼。或者，被要求国的犯罪集团阻碍受损害的人在当地法院提出诉讼；虽然受损害的人本应承担在被要求国法庭提起诉讼的费用，但有些情况下这种费用过高，‘明显排除’了遵守用尽当地救济规则的可能。”^[165]

（五）被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求

由于用尽当地救济规则旨在保护被控不当对待外国人的国家的利益，有关国家自然可以自行放弃这项保护。美洲人权法院申明：“对于这类案件，根据公认的国际法原则和国际实践，规定事先用尽国内救济的规则是为了有关国家的利益而设计的，因为根据该条规则，国家对归咎该国的行为，在没有机会通过国内办法加以补救以前，无需在一个国际机构对指控作出答辩。这项规定因此被视为一项辩护手段，因而是可以放弃的，甚至可以默示放弃。”^[166]

【注释】

[1]A/61/10第18页。

[2]［英］劳特派特修订（王铁崖等译）：《奥本海国际法》（上卷第二分册），商务印书馆1972年版，第17页。

[3]A/CN.4/538第15段。

[4]A/CN.4/538第17段。

[5]A/61/10第22页。

[6]A/CN.4/484第11段。

[7]A/CN.4/506。

[8]A/CN.4/506第52、58、59段。

[9]A/55/10第434段。

[10]A/55/10第436段。

[11]A/55/10第439段。

[12]A/C.6/55/SR.19第30段。

[13]A/C.6/55/SR.19第23段。

[14]A/C.6/55/SR.19第5段

[15]A/C.6/55/SR.19第39段。

[16]A/C.6/55/SR.19第48段。

[17]A/C.6/55/SR.19第51段。

[18]A/C.6/55/SR.19第56段。

[19]A/C.6/55/SR.19第63段。

[20]A/C.6/55/SR.2I第7段。

[21]A/C.6/55/SR.18第108段。

[22]A/C.6/55/SR.20第78段。

[23]A/C.6/55/SR.20第91段。

[24]A/C.6/55/SR.21第20段。

[25]A/61/10第21页。

[26]辛祟阳：“保护在外本国民的国际法制度及我国的对策”，载《中国的和平崛起与国际法》，中国政法大学出版社2006年版。

[27]A/CN.4/506第14段。

[28]［印度］B.森著：《外交人员国际法与实践指南》，中国对外翻译出版公司1987年版，第300页。

[29]［英］劳特派特修订（王铁崖等译）：《奥本海国际法》（上卷第一分册），商务印书馆1971年版，第257页。

[30]周鲠生著：《国际法》（上册），商务印书馆1976年版，第285页。

[31]A/55/10第425段。

[32]A/61/10第50段。

[33]梁淑英主编：《外国人在华待遇》，中国政法大学出版社1997年版，第27页。

[34]A/CN.4/506第62段。

[35]A/CN.4/484第54段。

[36]A/CN.4/567第3段。

[37]A/61/10第50段。

[38]A/CN.4/506第75段。

[39]A/CN.4/506第74段。

[40]A/CN.4/506第87—89段。

[41]A/55/10第450段。

[42]A/C.6/55/SR.19第4段。

[43]A/C.6/55/SR.19第23段。

[44]A/C.6/55/SR.19第40段。

[45]A/C.6/55/SR.19第49段。

[46]A/C.6/55/SR.19第52段。

[47]A/C.6/55/SR.19第57段。

[48]A/C.6/55/SR.19第76段。

[49]A/C.6/55/SR.18第109段。

[50]A/C.6/55/SR.20第11段。

[51]A/CN.4/561/Add.2。

[52]A/CN.4/561/Add.1。

[53]A/CN.4/56。

[54]A/61/10第50段。

[55]［奥］阿·菲德罗斯著（李浩培译）：《国际法》（上卷），商务印书馆1981年版，第365页。

[56]李浩培著：《国籍问题比较研究》，商务印书馆1979年版，第22页。

[57]［奥］阿·菲德罗斯著（李浩培译）：《国际法》（上卷），商务印书馆1981年版，第366页。

[58]A/CN.4/506第100段。

[59]A/CN.4/506/Add.1第1、23段。

[60]A/56/10第184段。

[61]A/C.6/56/SR.12第63段。

[62]A/C.6/56/SR.16第52段。

[63]A/C.6/56/SR.21第7-9段。

[64]A/C.6/56/SR.21第17—19段。

[65]A/C.6/56/SR.22第21—22段。

[66]A/C.6/56/SR.22第29段。

[67]A/C.6/56/SR.22第34段。

[68]A/C.6/56/SR.22第40段。

[69]A/C.6/56/SR.22第78段。

[70]A/C.6/56/SR.22第87段。

[71]A/C.6/56/SR.23第20段。

[72]A/C.6/56/SR.23第33段。

[73]A/C.6/56/SR.23第40段。

[74]A/CN.4/506/Add.1第7段。

[75]A/CN.4/506/Add.1第7段。

[76]A/CN.4/561。

[77]A/CN.4/561。

[78]A/CN.4/575。

[79]A/CN.4/561。

[80]A/C.6/59/SR.19第46段。

[81]A/C.6/59/SH.17第8段。

[82]A/61/10第50段。

[83]A/C.6/61/SR.9第8段。

[84]A/CN.4/561/Add.1附件。

[85]A/61/10第50段。

[86]A/C.6/61/SR.10第58段。

[87]A/C.6/61/SR.10第52段。

[88]A/CN.4/506第161段。

[89]A/CN.4/506第163段。

[90]A/CN.4/506第166段。

[91]A/CN.4/506第167段。

[92]A/CN.4/561。

[93]A/CN.4/561。

[94]A/CN.4/561。

[95]A/CN.4/561。

[96]A/CN.4/561。

[97]A/CN.4/561。

[98]A/CN.4/561/Add.1。

[99]A/CN.4/561/Add.2。

[100]A/C.6/61/SR.9第34段。

[101]A/C.6/61/SR.10第1段。

[102]A/61/10第35页。

[103]A/CN.4/506第175段。

[104]A/CN.4/561。

[105]A/CN.4/561。

[106]A/CN.4/561。

[107]A/C.6/61/SR.10第10段。

[108]A/C.6/61/SR.10第58段。

[109]A/C.6/61/SR.11第2段。

[110]A/C.6/61/SR.11第15段。

[111]A/C.6/61/SR.10第41段。

[112]A/C.6/61/SR.10第83段。

[113]A/C.6/61/SR.9第35段。

[114]A/CN.4/561。

[115]A/C.6/61/SR.10第86段。

[116]A/CN.4/561。

[117]A/CN.4/561。

[118]A/C.6/61/SR.9第61段。

[119]A/C.6/61/SR.10第68段。

[120]A/61/10第37页。

[121]A/61/10第38页。

[122]“巴塞罗那电年、电灯和电力有限公司案”，《1970年国际法院报告书》，p42，第70段。

[123]同上。

[124]A/CN.4/561。

[125]A/CN.4/561。

[126]A/CN.4/561。

[127]A/CN.4/561/Add.2。

[128]A/C.6/59/SR.18第45段。

[129]A/61/10第40—41页。

[130]A/61/10第41—42页。

[131]《国际法院判决、咨询意见和命令摘要（1948—1991年）》，第88段。

[132]余劲松：“公司的外交保护”，载《政法论坛》2008年第1期。

[133]《国际法院判决、咨询意见和命令摘要（1948—1991年）》，第88段。

[134]A/CN.4/530第60段。

[135]A/CN.4/530第77段。

[136]A/61/10第46页。

[137]A/61/10第48页。

[138]A/62/4第25—27页。

[139]［印度］B.森著：《外交人员国际法与实践指南》，中国对外翻译出版公司1987年版，第299页。

[140]A/CN.4/514第1段。

[141]A/61/10第53页。

[142]A/CN.4/514第2段。

[143]［英］阿库斯特著（朱奇武等译）：《现代国际法概论》，中国社会科学出版社1981年版，第117页。

[144]［英］詹宁斯、瓦茨修订（王铁崖等译）：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第435页。

[145]［英］伊恩·布朗利著（曾令良等译）：《国际公法原理》，法律出版社2003年版，第541页。

[146]A/CN.4/514第32段。

[147]A/CN.4/498第139段。

[148]A/CN.4/514第54段。

[149]A/CN.4/514第55段。

[150]［英］阿库斯特著（朱奇武等译）：《现代国际法概论》，中国社会科学出版社1981年版，第118页。

[151]A/CN.4/514第56段。

[152]A/62/62第122段。

[153]A/CN.4/515/Add.1。

[154]A/CN.4/514第62段。

[155]A/CN.4/514第52段。

[156]A/CN.4/514第63—64段。

[157]A/61/10第57页。

[158]A/61/10第58页。

[159]A/CN.4/523第40段。

[160]A/CN.4/523第41段。

[161]A/CN.4/523第97段。

[162]A/CN.4/523第98段。

[163]A/61/10第60页。

[164]A/CN.4/523第83段。

[165]A/61/10第60—61页。

[166]A/61/10第61页。