附赠式有奖销售的法律性质及救济

【法理】

有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为，包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。当前，学者对于附赠式有奖销售的法律性质存在多种认识，在实践中对消费者的权利救济也产生了不同影响。

一、附赠式有奖销售的法律性质

经营者销售商品或提供服务时，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为被称为附赠式有奖销售。在附赠式有奖销售中，经营者与消费者之间存在双重关系，分别是经营者与消费者就主商品形成的消费合同、经营者与消费者就消费赠品形成的消费合同，其中后者的履行是为了促成前者交易目的的实现，具有一定的从属性。对于附赠式有奖销售中买卖与赠与的关系，理论界对此存在不同的理解。

1．主从合同说

持此观点的学者认为，在附赠式有奖销售中，经营者与消费者之间的买卖行为与赠与行为是相互独立的，构成了独立的买卖与赠与两个合同。^[1]根据合同法规定，要约是一种希望与他人订立合同的意思表示。则经营者在有奖销售时，一方面对于主商品的质量、价格等相关信息作出了公示，做出了希望缔结买卖合同的意思表示；另一方在促销信息中承诺了买卖合同附随有消费赠与，做出了希望缔结赠与合同的意思表示。作为相对方，消费者在收到要约后，通过支付价款的形式做出了买卖合同的承诺，又通过接受赠与（要求赠品）的行为与经营者缔结了赠与合同。也就是说，在契约说的观点中，消费赠与是一种独立的赠与合同，需要双方的意思表示一致才能成立。

主从合同说从传统的合同法理论出发，严格遵照“要约——承诺”的合同成立范式，机械地将附赠式有奖销售划分为两个相互独立的合同，这是该理论最大的弊端所在。在附赠式有奖销售中，买卖行为与赠与行为之间有着紧密联系，前者是目的而后者是为前者服务的手段。忽视了这种联系而仅仅将其视为两个合同行为，不仅违背了客观事实，还会将简单问题复杂化，在保障消费者权益不力的同时也为司法处理带来很多不必要的麻烦。一是关于消费者对赠与的承诺。按照合同法基本理论，若将买卖行为与赠与行为独立看待，则消费者必须有明确的承诺才能与经营者建立赠与合同。这也就是说，如果消费者不知晓赠与信息并没有明确主张接受赠品，则赠与合同就因缺乏双方合意而未能成立，经营者可以就此免去其赠品给付义务。从保护消费者权益的角度来看，这显然是有失公平的。二是关于赠与的撤销。《合同法》规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，那么对于消费者来说，附赠式有奖销售就始终处在一种不确定的状态，随时可以撤销的消费赠与严重侵害了消费者的利益。三是关于消费赠与中商品瑕疵的责任。《合同法》规定“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”，则当消费赠与作为独立的赠与合同时，其赠品质量就会因缺乏外部约束而失去保障，部分无良奸商甚至有可能利用这一法律漏洞，借机搭售质次价优的伪劣商品，会严重损害消费者的权益。

2．单一契约说

单一契约说认为，附赠式有奖销售只在经营者与消费者之间形成一层法律关系，将主商品的买卖与附属的消费赠与融合在一个法律关系中加以考量。其中的具体观点又可以细化为以下三种：

（1）附负担赠与说。该观点认为，附赠式有奖销售行为在性质上是附负担赠与，即有奖销售在销售者与消费者之间产生赠与合同关系，只是该赠与合同给消费者附加了一定的负担，即必须购买指定商品或购买商品达到一定金额。若未践行负担，则不能享受赠与合同的利益。^[2]

（2）附条件赠与说。该观点认为，附赠式有奖销售在销售者与消费者之间产生赠与合同，但这种赠与并不是附负担而是附条件，赠与合同的成立必须要求所附条件的满足，即消费者只有在完成经营者在赠与合同中所提出的交易条件（例如购买指定商品或购买一定数量、数额）的基础上，才可依据成立的赠与合同请求经营者给付赠品。

（3）混合合同说。所谓混合合同（契约），谓非契约之聚合，而含有相当于二种以上的典型契约内容之全部或一部之单一合同。^[3]混合合同是在一个合同中包含着两个或两个以上的有名合同或无名合同，存在两个或两个以上的不同法律关系的合同。持混合合同说的学者认为，附赠式有奖销售的本质是一种有从属的他种给付的买卖合同。主商品的买卖交易是附赠式有奖销售的主要内容，也是其主要目的，并不因为含有赠与内容而影响主合同性质的认定。在混合合同中，消费者承诺买卖合同的要约并给付价金后，经营者不仅需要给付所购商品，还要给付其所承诺的赠品，即消费赠与是主合同当中的从给付义务。

对于上述附负担赠与说和附条件赠与说两种观点，有学者认为皆有不妥：二者都将赠与行为看做是附赠式有奖销售的主要内容，而忽略了附赠只是一种促销手段，其真正目的在于促成主商品买卖合同的成立。在这种情况下，将赠与看做合同的主体部分，而将主商品的买卖作为附件的负担或者条件，是一种本末倒置的做法，不仅混乱了行为发生的时间关系，还颠倒了事件间的因果联系。除此之外，在附负担赠与中，所附负担会对因它而取得的权利产生约束，不在适当的时间内履行负担所包含的义务，已经取得的权利可能丧失。也就是说，在附负担赠与中，权利获得在先而义务履行在其后的合理期限内，这显然不符合有奖销售“先购物，后获赠”的行为特点。

有学者认为混合合同说的优势体现在三个方面：第一，混合合同说没有机械地割裂买卖行为与赠与行为，符合客观事实；第二，混合合同说将消费赠与作为买卖合同的附随给付义务，突出了有奖销售中买卖合同的主体地位，又充分说明了赠与行为与买卖行为的从属关系；第三，混合合同说否定了将消费赠与认定为一个单独赠与行为的观点，避免了经营者利用合同法中“赠品瑕疵无责任”的规定逃避产品责任，更有利于保护消费者权益。但是，在混合合同说下仍然有一些问题无法解决，例如无民事行为或限制民事行为能力人因无法缔结合同而不能取得消费赠与的问题。

3．单方法律行为说

单方法律行为是指仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为，其特点是无需他人的同意就能发生法律效力。^[4]订立遗嘱、放弃继承权、撤销委托代理、免除债务、追认无权代理等行为，皆属于单方法律行为。

持此观点的学者认为，附赠式有奖销售可以分为两个部分，一部分是就主商品形成的买卖合同，另一部分是就赠物形成的单方法律行为。在买卖合同之外，只要经营者发出了消费赠与的允诺，则不需要他人做出同意的意思表示就能发生法律效力，经营者应该自动受到赠与允诺的约束。这一学说相对之前各种学说而言更具有科学性，主要体现在：第一，一旦将有奖销售中的赠与认定为单方法律行为，消费者即便在消费过程中并不知晓消费赠与信息，也可在完成消费允诺中指定的购买行为后取得针对经营者的赠物请求权，此时经营者并不得以消费者不知赠与允诺、并未就赠与形成一致的意思表示而拒绝支付赠物。第二，单方法律行为具有不可随意撤销的特点。单方法律行为的特点是单凭一方的意思表示就能成立民事行为，为了平衡其中的利益，仅对其中不涉及他人权益和公共利益的行为赋予任意撤销权。而在有奖销售中，经营者所作出的赠与允诺关系到他人利益，因此其撤销权被严格限制。第三，单方法律行为说不要求相对方的民事行为能力，即使是无民事行为能力人或限制民事行为能力人都可以据此向经营者主张给付赠物。部分学者赞成将有奖销售中的消费赠与认定为单方法律行为。

二、附赠式有奖销售中的权利救济

1．允诺的撤销问题

在附赠式有奖销售中，经营者的赠与允诺是以公开方式向社会公众做出的，直接影响消费者的有关权益，所以法律对于其撤销问题的规定应当慎重。

在混合合同说中，赠与允诺被视为经营者的从给付义务，在发布主商品的要约时也就包含了消费赠与的要约意思。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第19条则规定，“如果要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，要约人不得撤销要约。”也就是说，若依照混合合同说，赠与允诺作为一种要约，在并未承诺期限或明示不可撤销的情况下，撤销赠与要约的时间只能在消费者承诺之前。对于消费者以何种行为表示对赠与要约的承诺，存在两种意见：第一种意见认为，由于消费赠与是一种从合同义务，所以消费者对主合同（买卖合同）做出的承诺可视为对消费赠与的承诺，则经营者要撤销要约必须在消费者购买商品之前；第二种意见认为承诺应当明确表示，只有消费者向经营者主张给付赠物的行为才能认定为对消费赠与的承诺，则经营者在消费者请求给付赠品前撤销，显然不利于消费者的保护。对这两种观点，有学者认为前者更为合理。

在单方行为说中，经营者所做出的意思表示并不需要相对人承诺，其赠与的允诺是主动为自己设定义务、为他人设定权利的一种行为。关于其撤销，学者认为只能通过另一种形式相同的单方行为。例如，某超市声明购物满200元赠小风扇一台，如果其要撤销上述赠与承诺，必须采用与之相同方式进行公示。另外，对这种撤销应当有严格的时间限制，必须在消费者完成买卖行为之前进行撤销，一旦消费者已经结束了购买行为，经营者就必须兑现之前的赠与允诺。

2．瑕疵的法律责任承担

在附赠式有奖销售的案例中，因赠物有瑕疵而引起的纠纷不在少数。按照《产品质量法》的规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”，“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”，“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。有学者认为，这里的“产品”不仅包括买卖关系中的主商品，也包括经营者向消费者提供的赠品。而在附赠式有奖销售中比较特殊的一个问题是，这里的责任主体更为复杂：赠品的生产厂家作为产品生产者承担责任，利用赠品进行促销行为的经营者作为中间销售者承担责任，直接组织有奖销售活动的经营者承担责任。在这里，因受产品质量侵害的消费者、使用者可以向上述三类主体请求赔偿。而在最终承担责任时，生产者适用严格责任原则，销售者适用过错责任原则。

3．是否适用惩罚性赔偿原则

《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”那么在附赠式有奖销售的行为中，赠品存在欺诈能否主张经营者承担惩罚性赔偿责任呢？对于这个问题，有学者认为赠品应当适用惩罚性赔偿，原因有二：第一，经营者承担惩罚性赔偿责任的原因是存在欺诈行为，赠品欺诈也是经营者在赠品的价格、质量、数量等方面隐瞒真实情况或故意提供虚假信息，也是欺诈行为的一种，应当适用惩罚性赔偿；第二，将赠品纳入惩罚性赔偿的范围，有助于督促经营者保证赠品质量，为消费者提供良好的消费环境。

在确定了赠品适用惩罚性赔偿原则后，还必须解决一个问题，如何计算赔偿额？是以主商品的价格为基础还是单独以赠品的价格为基础？部分学者倾向于后者，主张在只存在赠品欺诈时，仅依赠品的市场价格的二倍计算惩罚赔偿额。

【相关法律法规及司法解释】

《合同法》

第一百八十五条　赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

第一百八十六条　赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

第一百九十一条　赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

《消费者权益保护法》

第四十九条　经营者提供商品或者有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

【案例】

案情简介

2009年12月某公司为其代理销售的“衡水老白干”白酒进行有奖销售活动，活动方式是在每瓶酒的包装盒里放置一张百分百中奖的“刮刮卡奖券”，奖项设置5个等级，一等奖奖品为“富士达”折叠自行车一辆。活动期间某酒楼对“衡水老白干”酒进行了销售。2010年5、6月原告在某酒楼（被告雷某经营）多次消费某公司代理销售的衡水老白干系列白酒，共计刮到4个一等奖。当原告凭奖券到某酒楼找雷某兑奖时被告知奖品缺货暂不能办理兑奖，但其后却一直未通知原告前去兑奖。后原告又先后找某酒楼和某公司要求兑奖，但都被以“兑奖活动结束”为由拒绝，然而原告持有的刮刮卡奖券上并没有兑奖的截止时间。为此，原告诉至法院，请求判决某公司和雷某兑现奖品“富士达”折叠自行车4辆。而被告在答辩中辩称原告的奖券上没有加盖公司印章，因此不予兑奖。

【审理及判决】

法院经审理认为，有奖销售的目的是为了销售自己的商品或者服务，其在本质上是一种买卖合同关系。“衡水老白干”奖券注明为“百分百中奖”，即销售者对凡是购买“衡水老白干”的消费者都附赠一定的物品，只是附赠的物品品种根据抽奖的等级不同而已，消费者与经营者只要就买卖事项达成一致即可，奖品的给予是买卖合同的结果之一，是买卖合同的一部分。某公司系“衡水老白干”白酒的代理销售商，有奖销售活动由某公司举办，则奖品最终应由某公司兑付。某酒楼作为“衡水老白干”白酒的最后销售者直接与消费者建立买卖合同关系，某公司和某酒楼实际上是“衡水老白干”白酒有奖销售活动中的共同的销售者。原告在某酒楼消费并购买“衡水老白干”白酒后就与某酒楼和某公司之间形成了买卖合同关系，原告已经支付了相应的价款，某公司和某酒楼就应按照买卖合同的约定将原告应得到的奖品“富士达”折叠自行车兑付给原告。某公司提出了原告持有的奖券没有加盖其公司印章，不能为其兑奖的辩解。兑奖奖券是否应该加盖印章，虽应由某公司决定，但奖券上并未明示必须加盖印章，也没有其他证据证明所有奖券都加盖了印章。原告持有的奖券没有加盖印章有可能是某公司自身管理的缺陷或者疏忽，所造成的结果不能要求原告来为其承担。因此，对某公司的辩解法院不宜采纳。依照《合同法》第135条的规定，遂判决某公司和雷某于本判决书生效后10日内将“富士达”折叠自行车4辆兑付给原告，并承担案件受理费。

分析

本案是因消费赠与而引起纠纷的典型案例。在本案中，对于“附赠式有奖销售”行为法律性质的认定是整个案件判决的基础。从判决结果可以看出，法院采纳的是混合合同说，认为附赠式有奖销售的本质是买卖合同，给付赠品仅为买卖合同中的从给付义务。但是，本案中还有两个问题值得讨论。

第一，附赠式有奖销售中兑奖的责任主体。在附赠式有奖销售中，一般而言，与消费者订立主商品买卖合同的经营者成为有奖销售的兑奖主体，这是经营者做出赠与承诺的必然法律结果。但是，在日常生活中，往往会出现类似本案中的这种情况，附赠式有奖销售的主体不仅包括商品的生产者，还包括商品的销售者。要分析此种情况下的兑奖责任主体，我们应首先理顺这其中的几层法律关系：第一层是生产者将商品销售给销售者，二者之间形成一个买卖关系，其中生产者向销售者承担兑奖责任；第二层，销售者将商品销售给消费者，二者之间形成一个买卖关系，其中销售者向消费者承担兑奖责任；第三层，生产者与消费者没有建立直接的合同关系，但是由于生产者是面向社会公众做出兑奖承诺，所以也需要向消费者承担兑奖责任。总结起来就是，在生产者销售的过程中，生产者向销售者承担兑奖责任；在销售者销售的过程中，生产者与销售者共同对消费者承担连带的兑奖责任，消费者可择其一向其主张权利，也可要求其共同承担责任，销售者承担责任后可向生产者追偿。

第二，关于兑奖期限不明的问题。在本案中，被告以“兑奖期限已过”为由拒绝为原告兑奖，虽然后来双方未就该问题在法院审理中辩论，法院在判决中也未提及，但这一问题是不容忽视的。一般来讲，在做出赠与允诺时，应当就与赠与相关的各种信息集中公示，包括赠品的质量、数量、规格，赠品的领取方式，兑奖时间等等，在这其中兑奖时间尤为重要。如果经营者在进行有奖销售时没有就兑奖时间做出明确的说明，则应当认为兑奖不受时间限制，消费者可以随时向经营者主张给付赠品。如果经营者在已经发布有奖销售信息后，对兑奖时间进行补充说明或者修改，应当要求其必须采用不低于首次发布信息时的宣传程度，具体表现在宣传手段、宣传力度、宣传范围等方面都至少要与前次相同，这样才能够保证后来的宣传完全覆盖了前次的影响，才能起到补充说明或者修改的作用。

【注释】

[1]任伊珊、田应朝：《有关促销赠物的法律思考》，《法学家》1999年第5期。

[2]李光曼、邓崔琼：《附赠式有奖销售若干问题探析》，《企业经济》2006年第12期。

[3]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第958页。

[4]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2004年版，第136页。