预售商品房抵押的性质及法律效果

预售商品房抵押的性质及法律效果——某商品房买卖断供案评述

邱　坤　朱景雄⁽¹¹⁾

案情简介

2007年，某开发公司与买受人签订《商品房买卖合同》一份，约定买受人向开发公司购买商品房一套。同日，某银行与买受人、开发公司签订《个人购房担保借款合同》一份，约定买受人向银行借款1100000元用于购房；借款期限36个月；买受人以所购房屋为借款本息、罚息及其他相关费用提供抵押担保，开发公司为该合同项下的借款本金、利息及相关费用提供阶段性连带责任保证担保，保证期间为借款人的债务履行期届满之日起两年，但自借款人办妥合同项下抵押担保的抵押登记手续并且借款人已收到其为第一顺序抵押权人的他项权证正本之日起，保证人的保证责任自动解除，但对于在该日之前已经到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的合同项下债务，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任，保证人放弃要求债权人先实现物的担保的权利；借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用，贷款人可以宣布合同项下的贷款本息立即部分或全部提前到期。

2007年10月，银行将款项发放给买受人。2007年11月，房产管理局就房屋进行预售商品房抵押登记，并颁发预售商品房抵押登记备案证明。

买受人按约还款数期后，自2008年起连续逾期还款，银行因此向买受人及开发公司发出贷款提前到期通知，要求立即偿还全部贷款本息，后买受人仍未还款。2008年10月，银行以买受人及开发公司为被告向人民法院提起诉讼，主要请求：第一，判令买受人归还借款本金，支付利息、罚息；第二，判令银行对房屋有优先受偿权；第三，判令开发公司对买受人的上述付款义务承担连带还款责任。

2009年6月，人民法院作出一审判决，支持银行第一、三项请求，驳回其他诉请。2009年7月，开发公司提起上诉，请求改判银行对抵押物房屋有优先受偿权。2009年11月，二审法院作出终审判决，改判银行对房屋有优先受偿权。

争议焦点

本案的主要争议焦点为预售商品房是否可以抵押，预售商品房抵押登记的性质及法律效果。

审理判决

一审法院认为，因开发公司尚未向买受人交付房屋，亦未就该房产办理产权证，就该房产的抵押只是办理了预登记，故银行主张行使抵押权，要求就该房产优先受偿的诉讼请求，事实及法律依据不足，不予支持。

一审判决后，开发公司提起上诉，请求改判银行对抵押物房屋有优先受偿权。二审法院经审理认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押生效。”上述法律规定表明，正在建造的房屋即预售房屋可以作为抵押物，且以预售房屋抵押的，只要办理了预告登记，该抵押即为有效抵押，并依法享有优先受偿权。具有对抗第三人的物权效力。未经抵押权人同意，任意第三人不能取得预售抵押房屋的所有权。本案所涉预售房屋已经办理了预售商品房抵押登记，为有效抵押，银行依法享有优先受偿权。

经典评析