三、预售商品房抵押登记的法律效果
关于预售商品房抵押登记的法律效果，根据《物权法》第二十条第一款：“当事人签订房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”因此，从物权登记的公示力和对抗力的角度看，一旦当事人之间就不动产抵押向政府登记主管部门进行登记，该抵押登记就具有对抗第三人的公示力和对抗力，体现出国家对双方当事人之间的民事法律关系进行保护，对整个社会的交易安全进行维护。就本案来看，预售商品房进行了抵押登记，至少可以产生以下法律效果：一方面，开发企业与买受人之间的预售商品房（即开发企业在建或已建房屋）是可以进行抵押的；另一方面，银行对该预售房屋享有的抵押权利受到国家行政权力的认可和保护。
从抵押权行使的角度来看，预售商品房抵押具有为日后建成房屋抵押进行预告登记的效力，以提前明确抵押当事人及相关权利、义务。但是，抵押权人就抵押物是否享有优先受偿的权利在司法实践中存在争议。
有观点认为，如果房屋尚未建成，预售商品房抵押的抵押权因抵押物不存在而尚未产生，此时预告登记的目的在于保全抵押权人的债权及其顺位而不存在保护其优先受偿权。另有观点认为，即使房屋建成并交付，只要尚未将房屋产权证办至买受人名下，根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更等行为以登记为生效要件，由于房屋未办理转移登记，房屋的物权尚属于开发企业。因此，由预售房屋的抵押权人对抵押物享有优先受偿权亦依据不足。
笔者认为，房屋即使未建成，但其在现行法律和司法实践中，经过预告登记，该房屋已被拟制成有财产价值的有体物，具有物权的性质和效力，可以进行销售也具备转让价值，抵押权人可以转让预售合同权益的方式获得债权实现的保障，即以转让期房的形式处分预售合同权益，以所得价款优先清偿贷款。
如果房屋已建成并交付，尚未将房屋产权证办至买受人名下，此时，房屋已建成，预售商品房抵押登记中确定的抵押标的物已物化，其已具备《担保法》所确定的财产权抵押形式。由于买受人根据购房合同享有的预售房屋的债权转换为实际存在的财产权，即使在房屋的产权证明尚未办理至买受人名下，但买受人根据购房合同所享有的获得房屋所有权并办理所有权证明的权利是确定的、具体的，买受人进行房屋所有权登记已不具备法律上的障碍。因此在房屋已建成并交付后，抵押权人对抵押物享有优先受偿的权利更无争议。
由于本案中预售商品房已进行抵押登记，该抵押合法并已生效。根据《物权法》《担保法》的相关规定，在债务人不履行到期债务时，抵押权人依法享有就担保财产优先受偿的权利。同时，在银行、买受人、开发公司签订的《个人购房担保借款合同》中，三方当事人也约定，“借款合同项下的债务履行期届满（包括提前到期的）抵押权人未受清偿时，可与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿。”
虽然本案中房屋尚未交付给买受人，也未办出以买受人为权利人的房屋产权证，但本案预售商品房抵押依法成立，银行依法取得房屋抵押权。此种情况下，在债务人不履行到期债务时，银行有权就该房产优先受偿。
【注释】
(1) 舒军，男，主要业务领域为公司、房地产法律事务，浙江浙联律师事务所专职律师。
(2) 李国刚，男，主要从事建筑房地产、民商事、公司法律顾问等法律事务，浙江君安世纪律师事务所专职律师。<br/>崔满兴，男，主要从事民商事、公司法律顾问等法律事务，浙江君安世纪律师事务所专职律师。
(3) 郑若阳，男，西安工程科技大学毕业，主要从事建筑房地产、公司风险控制等领域，浙江汉鼎律师事务所专职律师。<br/>忽少宏，男，浙江大学毕业，主要从事建筑房地产领域，浙江汉鼎律师事务所专职律师。
(4) 吴方荣，男，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师。<br/>金德聪，男，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师。
(5) 刘莺，女，华东政法大学法律硕士、经济学学士，主要执业领域为建筑、房地产领域法律事务，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师。
(6)由于本案的涉税业务发生时间为2004—2006年，应当适用的为1993年版的《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十八条，该实施细则已被于2009年1月1日起施行的《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》代替。
(7)该观点出自黄松有任主编的最高法院民一庭的《民事审判实务问答》，认为根据《发票管理办法》，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系。
(8)闫海潮：《民事审判中的行政法规：规范类型与法律适用》，http://www.civillaw.com.cn/ article/default.asp？id＝40681
(9)参见：杭州力达弹簧厂诉上海夏莉汽配商行买卖合同纠纷（2005）沪二中民四（商）终字第164号、上海燕新建筑装饰有限公司和富士（中国）装饰工程有限公司其他建设工程合同纠纷（2005）沪二中民二（民）终字第2187号。
(10) 陈姣娣，女，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师。<br/>汪占魁，男，浙江腾飞金鹰律师事务所律师助理。
(11) 邱坤，女，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师。<br/>朱景雄，男，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师。
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