商品房预售

第三节　商品房预售

商品房预售，对于卖方而言，可以加速资金周转、降低资金成本；对于买方来说，亦可大幅减轻其支付压力，故而商品房预售为房地产开发企业所广泛采纳，亦为普通大众所乐于接受，成为我国商品房买卖的一种主流形式。从商品房预售的交易过程来看，预售合同履行的长期性决定了商品房预售本身具有较大的风险，不确定因素较多；从商品房预售的交易主体来看，预售人和预购人之间在交易信息、经济实力等方面的悬殊差距使预购人在预售人面前显得势单力薄，其权益极易受到来自预售人的侵害；从商品房预售的外部环境来看，相关立法的滞后和预售主管机关的监管不力更助长了各种侵害预购人权益的不法行为。正视商品房预售中出现的问题，在我国现行的法律体系下，建立和完善现行商品房预售制度具有重要的现实意义。

一、商品房预售的概念和特征

（一）商品房预售的概念

期房，又称楼花，是指正在建造中的商品房或虽然已经建成但尚不具备交付房屋和产权转移条件的商品房。所谓商品房预售，是指房地产开发企业（出卖人，也称预售人）将正在建设中的商品房，即期房，预先出售给买受人（预购人），并由买受人支付定金或者房价款的行为。

商品房预售制度首创于我国香港地区。1953年，我国香港地区住房严重不足，时年30岁的霍英东成立立信置业有限公司，一改当时的现楼销售政策，提出“预售楼花”，并提倡分期付款。随后其他房地产商纷纷仿效，成为香港房地产市场的一大经营特色。从1955年到1965年的10年，香港房地产业蓬勃发展。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期、分批地出售给广大房屋消费者，有如落英片片坠落，故商品房预售又被称为“卖楼花”。^[3]预售制度后经由经济特区、沿海开放城市传入我国内地，现在已经在我国内陆地区得到广泛使用。商品房预售制度的创设有着积极的作用。一方面，目前我国房地产开发企业大多资金不足，而通过预售制度使得开发商能够获得充足的工程建设款，便于及时地开发项目；另一方面，商品房买受人可以通过分期付款支付价款而不必一次性付清的形式也减轻了其付款压力，刺激了广大居民的住宅消费，扩大了房地产的需求。目前，商品房预售与银行按揭贷款相伴随，已成为我国房地产销售市场中一种主要的交易模式。我国《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及一些地方性法规都对商品房预售作了详细的规定。

（二）商品房预售的特征

（1）商品房预售合同签订时，买受人只获得商品房的期待权。作为买卖标的物的商品房并未建成或虽已建成但尚不具备产权转移条件，签订商品房预售合同时，买受人所获得的并非是商品房的所有权而仅仅是合同债权，即请求开发商交付房屋并移转所有权的权利。在商品房预售中，预售商品房的交付及所有权的转移时间不是在签订预售合同之时，而是约定在将来的某一特定日期，待约定的日期到来之时，预售人才将预售商品房交付预购人并协助其取得预售商品房的所有权，此时预售商品房的所有权才实际发生转移。因此，商品房预售具有风险性。预售商品房的开发从开发商取得土地使用权到建成交付预购人使用，通常都要1～2年的时间，某些大型的开发项目所用的时间会更长。由于合同的履行周期长，期间可能出现因某种原因导致商品房无法建成或交付，或建成后的商品房存在各种质量瑕疵或权利瑕疵，使买受人无法实际获得商品房所有权的情况。加之预售商品房价格受市场影响波动较大，因此容易诱发开发商的投机心理，引发纠纷。按照经济学的观点，较长的期间意味着较大的风险，因此，无论对预售人还是预购人而言，商品房预售较之一般房屋买卖有更大的风险。

（2）为了保护买受人的权益，国家对商品房预售行为作出了相应的限制。商品房的预售必须符合国家法律对预售条件、程序等方面的规定，否则不能预售商品房。开发商违反规定预售商品房的，将受到相应的行政处罚。根据《城市房地产管理法》第68条的规定，对不具备预售条件而预售商品房的行为，将由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，且可以并处罚款。

（3）商品房预售合同经过登记具有公示对抗第三人的效力。依据《城市房地产管理法》第45条第2款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。关于预告登记的效力，依据《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，预告登记具有对抗第三人的效力。在预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《房屋登记办法》第68条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。《房屋登记办法》对经过登记的预售合同对抗其他未经登记的预售合同的效力作了进一步的明确。

二、商品房预售的条件

我国政府对商品房预售交易一直持谨慎的态度，有关调控商品房预售交易的法律，都对其进行了必要的法律规制，体现了较强的国家干预性。^[4]为了保障购房人的利益，稳定房地产交易市场，我国现行法律规定了商品房预售的条件，未满足预售条件的商品房不得在市场上销售。根据《城市房地产管理法》第45条的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：

（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。这是商品房预售的前提和基础，没有取得合法的土地使用权证就无法通过建造行为而取得房屋的产权。商品房建造于土地之上，开发商只有在交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书后，才能进行房地产开发建设和从事包括商品房预售在内的各种房地产交易。

（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证。建设工程规划许可证是建设工程符合城市规划要求的法定证件，也是取得土地使用权的条件之一。城市任何建设项目都得置于城市的总体规划之下，房地产开发企业只有在其建设项目符合城市规划，领取建设工程规划许可证后才能开工建设。依据我国《城乡规划法》第40条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房承购方的权利难以切实得到保护。

（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。此规定强调土地已经开发并粗具规模，其立法目的在于防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。同时，规定预售商品房必须已经确定施工进度和竣工交付日期，目的在于保障预售商品房合同的实际有效履行和确定违约责任。

（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。该条件体现了不动产物权变动过程的公示性，其主要目的是为了保护买受人的利益不受侵害。在实践中，商品房买受人判断开发商所出售的商品房是否满足预售条件的最简单、最直观的方法是，核实所出售的商品房是否获得商品房预售许可证。

但是，在实践中有开发企业在未取得商品房预售许可证的情况下，采取“放号”等方式让消费者订购商品房，与购房者签订“认购卡”、“订购卡”、“确认卡”、“派筹卡”或是发放“VIP卡”、“认筹消费卡”等形式的订购协议，向消费者收取包括“定金”、“订金”、“预订金”、“诚意金”等各种名目的具有预付款性质的费用是否合法？在2006年7月10日，国家原建设部、发改委、工商总局联合发出《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》规定，未取得商品房预售许可证的项目，不得非法预售商品房，也不得以认购、认筹、收取预订款等各种形式变相预售商品房。

依据原建设部《城市商品房预售管理办法》第7条的规定，房地产开发企业申请办理商品房预售许可证应当提交下列证件及资料：①商品房预售许可申请表；②开发企业的营业执照和资质证书；③土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；④投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；⑤工程施工合同及关于施工进度的说明；⑥商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。

三、商品房预售的程序和形式

（一）商品房预售的程序

1.开发商申领预售许可证

准备预售商品房的房地产开发经营企业，应向房地产所在地的房地产管理部门提供上述材料申请办理预售许可证。房地产管理部门在接到房地产开发经营企业的申请后，应当在10天之内核发预售许可证或者作出不批准的决定并通知申请人。

2.签订商品房预售合同

在取得预售许可证以后，开发商即可以推出预售广告并与买受人签订商品房预售合同。实践中，在签订预售合同之前，开发商通常会要求购房人与其签订商品房认购书。商品房认购书包括商品房订购、认购、预购等协议，是预售商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同前所签订的协议，是对双方买卖预售商品房有关事宜的初步确认。关于认购书的效力，本节将在预售合同的条款部分一并阐述。

3.预售合同登记备案和预告登记

预售合同签订以后，预售人应当将预售合同交县级以上房地产管理部门和土地行政管理部门办理登记备案手续。按照《物权法》和《房屋登记办法》的规定，当事人还可以约定办理预告登记。预告登记为德国中世纪民法所设，后来为日本、瑞士民法以及我国台湾地区“民法”所采纳。预告登记是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。^[5]

按照《房屋登记办法》第69条和第70条的规定，预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：登记申请书、申请人的身份证明、已登记备案的商品房预售合同、当事人关于预告登记的约定及其他必要材料。预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应的证明材料。

商品房预售合同的预告登记具有限制商品房预售人将已出售商品房再行出售或抵押的效力，即使转让第二手购房人也不能取得房屋所有权，而只能向开发商主张违约赔偿。预告登记赋予经过登记的合同买受人以对抗其他合同买受人的权利，符合当今法律注重保护弱者的价值趋向。

4.交付建成的商品房并移转产权

在预售的商品房竣工后，房地产开发商将通知购房人与其签订“房屋交接书”，并将房屋交付给购房人使用。最后，双方应当在合同约定的时间内办理产权过户手续。

（二）商品房预售的形式

商品房预售的形式按交款额度划分主要有以下两种基本形式：

1.全款预售

全款预售就是在项目未完工交付使用之前预收全部房款，其中又可以分为两种具体方式：（1）在项目动工前就已将房款全部预收，这种方式一般在预收款上给予5％左右的优惠。建设中的公寓、别墅、写字楼及外商投资的成片开发小区经常采取此种方式。预收全款有利于房地产开发企业一次性获得全部建设资金以及资金暂时闲置的利息。同时，这部分利息又以优惠的条件让渡给了客户。（2）在建设过程中分阶段付款，在开工之前先付一部分款，在建设过程中再付余下部分。这种付款方式与房地产开发的进度、资金投入时间阶段基本一致，也能基本上保证资金的供应。这种方式的首期付款一般都在30％左右。首期付款越高，条件越优惠，有的企业为了能尽快地销售出其房地产，在开工前，首期也可以只付10％。另外，这种方式可以将付款期分为数个阶段，有利于客户筹集资金。许多企业将其分为两个或三个阶段，即首期、中期及末期。^[6]

2.预收部分房款

预收部分房款就是在房屋建成之前，只预收全部房款的一部分，余下部分在房屋交付使用时或交付使用后的一定期限内付清。目前，我国的预售商品房建设按国家规定预收款应采用此方式：预收购房款，在预售商品房建成销售前不得超过全部建设工作量的70％；其中，开发建设时预收款不得超过40％，待房屋建设工作量完成一半时，再预收30％，房价的余下部分交款时间一般都是在商品房交付使用时或2个月内全部付清。^[7]

四、商品房预售款的监管

《城市房地产管理法》第45条第3款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”《城市商品房预售管理办法》第11条也作出了相同的规定。根据商品房预售款专用制度之规定，在工程竣工之前，开发商只能将预售款用于有关的工程建设而不得挪作他用，以确保开发商有足够的资金用于工程建设和工程项目的按期竣工。

我国各地的地方性法规对预售款的监管作了具体的规定。目前，商品房预售款监管制度已在全国数十个城市得到实施，有的由政府主管部门直接监管。^[8]然而，实践中对预售款的监管情况并不理想。为了保护商品房买受人的利益，买受人可以在签订预售合同之前，主动要求开发商出示预售款的监管协议。同时，通过立法加强政府管理部门对预售款的监管。对于监管机构未尽监管职责给买受人造成损失的，应当与预售人一起承担连带赔偿责任。

五、商品房预售合同的主要条款

预售商品房，预售方应与购买方签订书面合同。商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的预售商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受预售商品房的书面协议。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：

（1）双方当事人的名称或者姓名和住所，法人组织必须有法定代表人签名或盖章。

（2）预售商品房的基本情况，如商品房的坐落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋的建筑面积、房屋结构、房屋装修标准等。该条款中，当事人不仅要对预售商品房的具体地理位置约定清楚，还要对房屋朝向、日照时间、采光程度等自然因素作出约定。

（3）预售商品房的价格、支付办法及期限。

（4）交付房屋的日期。

（5）面积差异的处理方式。

（6）办理产权登记有关事宜。

（7）违约责任及免责条件。应特别注意的是，在合同的履行过程中，当房屋的价格已经有较大幅度的上涨，有些预售人故意实施违约行为而迫使买受人主动提出解除合同。依据我国《合同法》之规定，因一方的过错导致合同解除的，过错方应赔偿对方因此而遭受的全部损失，其中应当包括丧失合同机会而带来的损失。但是，在司法实践中，较多的法院并没有支持该市场差价的损失。因此，买受人应尽量在预售合同中将此损失的赔偿予以约定。

（8）双方约定的其他条款。

如前述，在签订预售合同之前，开发商通常会要求购房人与其签订商品房认购书。实践中认购协议的内容一般包括双方当事人的基本情况、预售商品房的基本情况、价款计算、签署合同的时限规定及定金条款等。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的预售商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条款规定了将认购协议直接认定为买卖合同（本约）的两个条件：一是认购协议内容具备《商品房销售管理办法》第16条的主要内容，即协议的内容已经超越了对双方交易房屋有关情况初步认定的范围，已经具备了正式商品房买卖合同法定的必备内容，因而没有再签订本约的必要；二是出卖人已按约收受购房款。按照已经具备了正式商品房买卖合同法定内容的预约约定，买受人交纳全部或部分房款，表明认购协议已进入了实际履行阶段。故在此情形下，认购协议应直接认定为正式的预售商品房买卖合同（本约），双方可按认购书中主要内容直接履行并要求对方为相应的履行。

六、预售商品房的再转让

预售商品房的再转让，又称“炒楼花”，是指在商品房预售合同签订之后，买受人把请求开发商将来交付预售房屋并移转所有权的权利转让给第三人的行为。“炒楼花”关键在于将未竣工交付使用的预售商品房低价买进、高价卖出，从中牟取暴利。实际上，预售商品房再转让是将不存在或正在形成中的商品房再行出售。

对于预售商品房合同能否再转让，我国《城市房地产管理法》并没有明确的规定，仅在其第46条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但在2005年5月以前，国务院关于该问题的规定一直未出台。各地方就此问题的规定也不相同，有的地方允许再转让，有的地方禁止再转让，有的地方未作任何规定。因此在我国房地产交易实践中，预售商品房再转让活动较为普遍。

正如香港地产业中出现的楼市泡沫现象，预售商品房再转让具有一定的投机性，具有导致房价上涨的可能性，此类市场活动的大量出现将会扰乱正常的房地产交易秩序。为了规范市场行为，国务院办公厅2005年5月9日发布的《转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》中规定：“切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。”可见，随着目前国家对于房地产市场调控力度的加强，该规定禁止预售商品房的再转让。