抵押登记及抵押权设立

抵押权设立有两种方式，即不动产抵押权以登记为条件设立，动产抵押权以抵押合同生效为条件设立。

抵押物登记，是指登记机关根据抵押当事人的申请将抵押物在不动产登记簿上予以记载的法律行为。抵押物登记是一种公示方式，这种公示方式具有很强的公信力，可以避免发生抵押争议，限制抵押人擅自转让抵押物，有利于保护债权人的抵押权。

《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第一百八十条规定的应当登记的抵押财产都是不动产（包括不动产权利）：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物抵押。根据上述规定，不动产抵押权设立以登记为生效要件，也就是说，未办理登记的，即使不动产抵押合同生效，抵押权也未设立。抵押权未设立的，债权人不能对抵押物享有优先受偿权。

在民间借贷中，当事人提供房地产抵押的，在订立抵押合同后，应当按照《物权法》和《不动产登记暂行条例》的规定办理抵押物登记，然后取得他项权证，该抵押登记才能完成，抵押权才能依法设立。当事人虽已申请登记，但未取得他项权证的，不能说明抵押权已经设立，此时，债权人尚不能享有抵押权。

◎案情简介

2013年11月20日，A公司向卞某某借款100万元，期限自2013年11月20日至2013年11月22日，借款月利率3%，就此，A公司向卞某某出具《借条》一份。当日，卞某某以网银转账方式通过顾某某（A公司法定代表人）向A公司交付上述款项。

上述借款到期后，A公司未偿还借款。2014年1月22日，B公司向卞某某出具《承诺书》，该承诺书的主要内容为：2013年11月20日，A公司向卞某某借款本金100万元，对A公司所欠本息，B公司自愿以其房产作为抵押担保并办理相关担保手续，同时，除上述抵押担保手续外，B公司对A公司向卞某某所借的本息承担连带清偿责任。

2014年11月19日，顾某某向卞某某出具《确认书》载明：截至2014年11月20日，A公司尚应归还卞某某的借款本金为100万元及利息26万元，合计126万元，2014年11月20日后，A公司就上述借款本息未能归还的，按同期银行贷款利率的4倍计算借款利息。

为了方便办理抵押登记，卞某某与B公司签订了《抵押担保合同》再次明确B公司提供其房产为A公司向卞某某借款100万元抵押担保。而后，双方持《借条》 《抵押担保合同》 《承诺书》 《确认书》及有关材料向房管部门申请办理抵押登记。

《确认书》确定的借款期限过后，A公司仍未偿还借款，卞某某便向法院起诉，请求判令：1.A公司向卞某某归还借款本金100万元，支付2014年11月20日前的借款利息26万元，2014年11月20日以后的利息按同期银行贷款利率的4倍计；2.B公司在金额为135.46万元范围内对A公司的债务承担抵押担保责任（即卞某某对B公司的房屋在价值135.46万元的范围内享有优先受偿权）；3.B公司对A公司的上述债务承担连带清偿责任。

B公司辩称：依据物权法的规定，房屋办理抵押必须经过土地所有权人同意，而本案房屋涉及的土地是年租制土地，由于当初政府不同意办理他项权，所以导致未能办理成功，并且该办理手续未进房管系统，故B公司不承担抵押责任。

◎一审判决

一审法院查明：B公司提供其房产为A公司向卞某某借款100万元抵押担保，为办理抵押登记，双方已向房管部门提交了有关材料，但至今未取得抵押他项权证，主要原因是，因涉及的房产所属的土地使用权是集体所有制，而且是B公司以年租制的形式向有关部门租赁的，房产抵押登记机关要求在办理房产抵押登记时须向房产所在地的政府部门盖章确认，由于B公司没有及时向政府部门交纳土地租金，故导致未能得到政府部门的盖章确认，但其他抵押登记机关所要求的手续均已完备。

一审法院认为：涉案房产抵押未经正式登记，卞某某未取得涉案抵押物的他项权证，抵押权尚未设立。B公司对A公司向卞某某所借的本息提供连带责任保证担保，但已超过保证期间，B公司不再承担连带保证责任，于是判决：一、A公司应于判决发生法律效力之日起十日内归还卞某某借款100万元并按约支付利息；二、驳回卞某某的其他诉讼请求。

◎二审判决

卞某某不服一审判决提起上诉请求：

一、关于抵押担保。抵押登记行为已发生，应视为抵押权已经设立。抵押权证未取得的原因是B公司拖欠集体土地租金，非卞某某的过错。即使未完成抵押登记，抵押担保合同也是有效的，B公司应当承担不能清偿的连带责任。

二、关于连带责任。2014年1月22日《承诺书》所确定的是约定连带责任，是B公司主动加入债务，与A公司共同连带承担的行为。即使认定《承诺书》的法律性质是B公司承担连带保证责任，根据卞某某与B公司办理抵押登记时的资料表明，当事人对于借款合同的履行期限作出了变更，债权履行期限至2014年7月20日止。自该届满日至卞某某起诉日未超过六个月，故不存在超过保证期间的问题。

综上，请求二审法院撤销原判、依法改判或发回重审。

二审中，卞某某提供了一份卞某某与A公司于2014年1月21日签订的提供抵押登记的《借款协议》复印件。该借款协议载明：A公司向卞某某借款，金额100万元，借款期限自2014年1月21日至2014年7月20日，借款方式为卞某某转账给付，利息为月息2%。

卞某某以此证明双方约定的借款履行期限至2014年7月20日，向B公司主张保证责任未过六个月保证期间。B公司对《借款协议》的真实性无异议。

二审法院经审理认为：

关于抵押问题，根据《物权法》之规定，以厂房等建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，B公司与卞某某签订了《抵押担保合同》，并向抵押登记机关提交了相关材料，但卞某某至今未取得抵押他项权证，抵押登记未完成，所以抵押权未设立。卞某某主张B公司承担抵押担保责任即主张卞某某对涉案厂房享有优先受偿权无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。

关于连带保证问题，卞某某认为根据生效的《抵押担保合同》，B公司应当承担连带清偿责任。在抵押权未设定情况下，按照有关法律规定，抵押人应视抵押合同效力及过错情况承担违约赔偿责任或缔约过失责任，现卞某某认为依据有效《抵押担保合同》要求B公司承担连带清偿责任，无法律依据，不予支持。

关于《承诺书》的性质问题，顾某某出具上述《承诺书》时是B公司的法定代表人，其承诺承担的连带清偿责任在法律性质是对A公司的债务承担连带保证责任，卞某某上诉认为系债务加入之主张，无事实依据。

关于连带保证的期间问题，根据《担保法》第二十六条之规定，该承诺书未约定保证期间，连带保证人B公司承担保证责任的期间为主债务履行期届满之日起六个月内。涉案《承诺书》明确担保的借款系“2013年11月20日，A公司向卞某某借款本金100万元”，即A公司于2013年11月20日向卞某某出具的借条中的债务，该债务履行期至2013年11月22日。卞某某二审中提供的《借款协议》，内容上未明确与2012年11月20日借款有关或系该借款的展期，且即使借期延展也未得到保证人同意，故其以此主张债务履行期至2014年7月20日故而保证期间至该日后的六个月内，无事实和法律依据。现卞某某无证据证明其在借款期满后即2013年11月22日后的六个月内向B公司主张了权利。卞某某以此为由要求B公司承担连带清偿责任，不予支持。

综上，二审法院判决：一、变更一审判决主文第一项为：A公司应于判决发生法律效力之日起十日内归还卞某某借款100万元、支付截至2014年11月20日的利息24万元和2014年11月20日以后的利息（自2014年11月21日起至实际归还之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；二、维持一审判决主文第二项（即驳回卞某某的其他诉讼请求）。

◎再审申请

卞某某不服二审判决申请再审，请求改判支持卞某某一审诉讼请求。事实和理由如下：

一、卞某某与B公司之间的抵押登记行为已发生，应当视为抵押权已经设立。抵押登记行为并非行政许可和批准行为，只要当事人有抵押合意，且履行了向房产登记机关递交相关抵押材料的行为，就应当视为抵押的登记行为成立。没有取得抵押财产的他项权证，责任不在卞某某，而是因为B公司拖欠集体土地租金的原因引起，B公司存在过错。即使抵押担保合同签订后未完成抵押登记的事项，也仅是不发生抵押担保的物权效力，但担保合同仍然有效，根据《合同法》第一百零七条的规定，抵押人仍应当在提供抵押担保的房产价值范围内承担债务人不能清偿余额的连带责任。

二、《承诺书》所约定的连带清偿责任，并非连带保证责任，而是B公司主动加入债务的行为，应与A公司共同连带承担债务。即使二审判决认定为连带保证责任的观点能够成立，但本案所涉保证也未超出保证期间，B公司仍应当承担连带责任。

三、《借款协议》是B公司办理房产抵押时必备的材料，是办理抵押登记的主合同，B公司对借款期限的重新约定是明知的，也是同意的。而《股东会决议》 《承诺书》 《抵押合同》 《房屋登记申请书》等资料，均明确A公司向卞某某借款100万元做抵押担保，所担保的债务履行期限为2014年1月21日至2014年7月20日。因此，本案债务履行期限的届满日应当自2014年7月20日起算至起诉之日，并未超出六个月，故不存在B公司超出保证期间的问题。

法院再审认为：

关于抵押权是否设立的问题。根据《物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。虽然B公司与卞某某就案涉房屋签订了《抵押合同》，该合同成立并生效，并且也向当地房管部门递交了申请抵押登记的相关文件，但最终因卞某某未能取得案涉房屋的他项权证书，故抵押权未设立。卞某某主张抵押权已设立，并主张对抵押房屋享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。

关于B公司应如何承担责任的问题。从涉案《承诺书》内容来看，B公司既承诺对涉案借款提供物保，同时明确表示愿意承担连带清偿责任，由于B公司对“承担连带清偿责任”的表述并不明晰，理解为债务加入或连带保证均无不可，如认定为债务加入，B公司对涉案债务应承担连带清偿责任，当无疑义，退一步讲，即使认定为保证承诺，鉴于借贷双方已对借款期限重新达成合意，延展至2014年7月20日，而从《承诺书》来看，其对此是明知的，故根据《担保法》第二十六条的规定，B公司承担保证责任的期间应为主债务履行期届满之日起六个月，也即自2014年7月21日起至2015年1月20日止。本案卞某某起诉时间为2014年11月8日，并未超出六个月的担保期限，故卞某某要求B公司承担担保责任的请求成立，本院予以支持。

综上，卞某某的再审请求部分成立，应予支持，其余部分再审请求不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。

再审判决如下：一、撤销一审判决和二审判决；二、A公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还卞某某借款100万元、支付截至2014年11月20日的利息24万元和2014年11月20日以后的利息至实际归还之日止，按银行同期同档贷款基准利率四倍计算；三、B公司对上述款项本息承担连带清偿责任；四、驳回卞某某的其他诉讼请求。

◎律师评析

本案的争议焦点是涉案房产抵押权是否设立以及B公司应否承担连带保证责任问题。

关于抵押权是否设立问题。本案中，B公司在其出具的《承诺书》中承诺：B公司对A公司所欠本息自愿提供其房产抵押担保，同时承诺承担连带清偿责任。据此，B公司提供了抵押和保证两种方式的担保。关于抵押担保，因B公司与卞某某已经并向抵押登记机关提交了相关材料，据此，卞某某认为，双方之间的抵押登记行为已发生，应当视为抵押的登记已经成立。但是，根据《物权法》第一百八十七条的规定，抵押人提供房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，卞某某与B公司虽然已向房产登记机关递交相关抵押登记材料，但因B公司拖欠集体土地租金，抵押登记未能完成，卞某某未取得抵押他项权证，所以抵押权未设立，卞某某不能主张对抵押房屋享有优先受偿权。

关于抵押合同的效力问题。根据《合同法》和《物权法》有关规定，当事人订立的抵押合同，只要双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，即为有效合同。涉案《抵押担保合同》不存在无效情形，也不因未办理登记而无效，故为有效。但B公司拖欠集体土地租金不能完成抵押登记，致使卞某某不能实现订立《抵押担保合同》的预期目的，对此，B公司负有缔约过错责任或者赔偿责任。

然而，本案还涉及连带保证责任或债务加入责任需要结合一起进行处理的问题。

关于连带保证问题。B公司在《承诺书》中在承诺提供房产抵押的同时承诺承担连带清偿责任。针对这里的“承担连带清偿责任”到底是债务加入责任还是连带保证责任？卞某某主张是债务加入责任。对此，法院再审在确认保证责任未过六个月保证期间后，认为“理解为债务加入或连带保证均无不可”。其实，债务加入责任是“连带清偿责任”，连带保证责任也是“连带清偿责任”，两者并无多大区别，所以，再审认定连带保证责任对卞某某实现债权并不产生影响。

［本案例根据江苏省高级人民法院（2016）苏民再字第383号民事判决书编写］