在建商品房抵押贷款合同怎么写

第五节　房地产抵押

担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设定的物权。抵押担保制度是随着改革开放的发展而建立和完善的。抵押权在担保物权中处于主流地位，是实践中最常使用的一种债权担保手段。我国1995年《担保法》和1999年《合同法》均对抵押担保方式作了规定，2007年《物权法》又进一步对抵押权等担保物权作了详细的规定。

一、房地产抵押的概念与特征

（一）房地产抵押的概念

房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权依法以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产的价款优先受偿。抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织；抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织；抵押物，是作为抵押标的的房地产；抵押权人享有的优先受偿的权利称为抵押权。

（二）房地产抵押的特征

房地产抵押是以特定物——房地产为抵押的一种债务担保形式，它具有以下特征：

（1）房地产抵押所设定的抵押权具有从属性和不可分性。房地产抵押权是为担保债权而设立的，其与所担保的债权形成主从关系，具有从属性。房地产抵押权以主债权的存在为前提并随主债权的转让而转让，随主债权的消灭而消灭。房地产抵押权的不可分性表现为房地产抵押权的效力及于抵押房地产的全部和被担保债权的全部，不受抵押房地产的分割、部分转让、部分灭失和债权的分割、部分转让、部分清偿的影响。

（2）房地产抵押不转移对标的房地产的占有。根据我国《担保法》规定，不动产抵押较显著的特征就是债务人不转移对不动产的占用，而房地产抵押是典型的不动产抵押。债务人或第三人以其所有或有权处分的房地产作为抵押物设定抵押权后，抵押物并不转移到抵押权人的占有之下，抵押人仍然可以对抵押物进行占有、使用、收益和一定的处分，充分发挥抵押物的使用价值，而抵押权人则获得对抵押物的价值支配权，以担保债权的实现。

（3）房地产抵押是要式法律行为。由于房地产抵押所担保的主债务数额一般较大，履行期限较长，情形较为复杂，因此，抵押人和抵押权人应当订立书面的抵押合同，以担保主债务的履行。《物权法》第187条规定：以房地产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。由此可见，房地产抵押合同必须办理抵押登记，抵押权才能产生。抵押登记是抵押权设立的必备要件，未经办理抵押登记的，债权人不能享有抵押权。

（4）房地一并抵押。我国土地使用权和地上建筑物抵押实行“房随地走”、“地随房走”的同一原则。同一性是由房地产的内在属性决定的，由于房屋所有权及其所占用土地的使用权实行权利人一致原则，因此不能单独抵押房屋或单独抵押地上有房屋的土地使用权。根据《物权法》第182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第183条规定：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这些规定，都体现了“房地一并抵押”的要求。

二、房地产抵押的范围

（一）房地产抵押权的担保范围

1.约定担保范围

《物权法》第173条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。据此可见，房地产抵押所担保的债权范围首先应当尊重当事人的意思自治，按照抵押合同的约定来确定。即当事人可以选择以抵押物担保主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用中的一项或几项，也可以选择抵押担保的范围超出上述范围。

2.法定担保范围

如果抵押合同没有约定担保的范围，就应当按照法定担保范围担保主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管房地产和实现抵押权的费用等。

（1）主债权。主债权又称为原债权、本债权，它是债权人要求债务人履行特定给付义务的权利，其应支付的数额是确定的。这是房地产抵押权担保的主要内容，一般当事人会在抵押合同中明确规定抵押权所担保的主债权的数额。它既是抵押权存在的基础，也是抵押权所担保的主权利。在房地产抵押中，主债权往往是银行贷款或其他的金钱债权。

（2）利息。利息是根据本金的数额及本金之债的存续期间，依照一定比例定的利息而以金钱或替代物进行给付的一种法定孳息。利息包括法定利息和约定利息两种。法定利息是依法律直接规定而当然发生的利息。约定利息是指当事人根据合同所协商确定的利息。我国对法定利息和约定利息均给予保护，法定利息由于被视为主债权的一部分，自然属于担保范围之列；对于合同中有约定利息的，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，双方的约定利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超过此限度的，超出部分的利息不予保护。因此，合法的利息也属于房地产抵押所担保的债权范围。

此外，若债务人迟延履行债务时还会产生迟延利息。迟延利息是法定附随性债权，因此不必经当事人特别约定或登记，理应属于房屋抵押的担保范围。

（3）违约金。即由法律规定或者合同约定的，当事人一方不履行或不完全履行债务时，应向对方支付的一定数额的金钱。在房地产抵押合同所担保的主合同中约定的违约金主要表现为债务人逾期还款的违约金。根据我国《合同法》规定，当事人可在合同中约定违约金的数额，也可以约定违约金的计算方式。

（4）损害赔偿金。指因债务人的过错，造成主合同不能履行或不能完全履行时给债权人造成损害时应给予债权人的损失金。根据《合同法》第113条第1款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（5）保管房地产和实现抵押权的费用。当债务履行期届满而债务人不履行债务时，债权人为了获得债权的清偿而保管房地产和实现抵押权付出的费用也属于抵押物的担保范围之内，包括：保管房地产、确认和实现抵押担保范围的债权而发生的保管费、鉴定费、诉讼费或仲裁费，评估、拍卖或变卖抵押房屋或土地使用权的费用，强制执行公证费、保全费、执行费以及其他合理费用等，这些费用是由于债务人不履行债务而产生的，理应由债务人负担。

（二）房地产抵押权的标的物的范围

1.可以设定房地产抵押权的标的物范围

按照《物权法》第180条规定，可以设定房地产抵押权的标的物的范围主要是指以下财产：

（1）房屋和其他土地附着物。房屋和其他土地附着物，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。房屋具有保值性，其价值较大且流通性强，以房屋作为抵押物担保债权，较为容易实现抵押权人的债权。其他土地附着物指附着于土地之上的除房屋以外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物。

由于房屋作为不动产必须附着于一定的土地之上，房地产的同一性决定了“地随房走，房随地走”，因此，抵押房产的，该房屋占用范围内的土地使用权应当一同抵押；抵押土地使用权的，该土地上的房产应当一同抵押。我国《城市房地产抵押管理办法》第4条、《担保法》第36条、《物权法》第182、183条等都明确规定了“房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押”的原则。

（2）建设用地使用权。建设用地使用权是权利主体依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。根据现行法律规定，国家依法实行国有土地有偿使用制度，出让土地使用权可以设定抵押，法律上对出让土地使用权的抵押并无特殊限制。因此，以出让方式获得的建设用地使用权可以用来设定抵押。

对于划拨土地使用权，法律上限制则较多。我国现行法律允许在满足特定条件的划拨土地使用权上设定抵押，但是根据《城市房地产管理法》第51条规定，债务人不能履行到期债务，抵押权人实现抵押权时，应当用土地使用权变价后的价款补缴土地使用权出让金后才能优先受偿。

此外，按照《物权法》第183条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，对农村建设用地的抵押不作任何限制，可能出现规避法律，以抵押为名，目的在于将农村集体所有的土地直接转为城市建设用地的情况。法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但《物权法》第201条对抵押权在实现时进行了限制，即规定未经法定程序不得改变土地所有权的性质和用途。

需要注意的是，土地使用权设定抵押后，土地上新建设的房屋不属于抵押物。《物权法》第200条规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。之所以这样规定，原因在于当事人就土地使用权设定抵押签订抵押合同时，土地上并不存在房屋等建筑物，当事人并没有就新增房屋设定抵押达成合意。

（3）土地承包经营权。土地承包经营权是权利人享有的一种物权，其当然可以进行流转、抵押等处分行为。根据《物权法》第180条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地，不论承包人是本集体经济组织成员，还是本集体经济组织之外的单位和个人，都可以依法将荒地的承包经营权抵押。由于我国人口众多，耕地数量有限，因此，《物权法》规定债务人或第三人只能以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权进行抵押。

（4）正在建造的建筑物。根据《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。正在建造的建筑物是指正在施工或虽已完工但尚未办理移交验收的建设工程，包括在建的新建项目、扩建项目、改建项目以及恢复项目等项目工程。实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，考虑到房地产开发商对融资的急切需求，法律特别规定允许以正在建造的建筑物作为担保，对于保证在建工程顺利完成具有重要作用。以正在建造的建筑物进行抵押同样需要办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

2.不得抵押的房地产

对于房地产能否抵押，法律采取了列举法。根据《物权法》第184条和《城市房地产抵押管理办法》第8条规定，下列房地产不得设定抵押：

（1）土地所有权。我国实行土地公有制，土地所有者只能是国家和集体。一旦设定抵押，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权依法以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产的价款实现债权，则该房屋占用范围内的土地所有权便会发生转移，将会动摇我国的土地公有制。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。农业是我国国民经济的基础，而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地则是基础的基础。宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在。自留地、自留山是农民作为生活保障的基本生产资料，带有社会保障性质，从保护广大农民根本利益出发，禁止以耕地、宅基地、自留地、自留山的使用权设定抵押。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的作为教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的房地产。学校、幼儿园、医院等公共福利事业和其他社会公益设施与社会公共利益息息相关，若允许公共福利事业的房地产和其他社会公益设施设定抵押，一旦实现抵押权，则会使其服务功能受到限制，严重的可能影响社会稳定。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的房地产。如果一处房地产的所有权或者使用权不明确甚至是有争议的，将其抵押不仅可能侵犯所有权人或者使用权人的合法权利，而且可能引起矛盾和争议，使得社会关系更加紊乱。

（5）依法被查封、扣押、监管的房地产。这类房地产的使用、流通等功能受到限制，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护。若对其设定抵押，一旦将来抵押权无法实现，抵押权人的利益必然受损，因此，依法被查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产不适宜设定抵押。

（6）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物。该类建筑物主要是为了体现其文化价值和历史价值而非使用价值，因此，我国有关文物保护的立法已明确规定国家文物在一般情况下是禁止或限制进入流通领域的，若对该建筑物设定抵押，则将来其抵押权的实现存在法律障碍，那么其设定抵押的目的也无从实现，因此这类建筑物不宜设定抵押。

（7）已依法公告列入拆迁范围的房地产。已公告被列入拆迁范围的房地产，表明其在较短的时间内将面临拆迁，如果对其设定抵押，在将来抵押权需要实现时，房屋已被拆迁，那么抵押则无从实现，因此这类房地产也不适宜设定抵押。

（8）法律、行政法规规定不得抵押的其他房地产。随着房地产业的发展，社会生活中会出现新情况，这是一项兜底性规定，主要是对上述情形的补充。

三、房地产抵押合同

房地产抵押法律关系通常因当事人协商一致并经登记公示而产生。当事人协商一致的行为即订立抵押合同行为。抵押权作为一种物权只有经过登记公示，才能取得物权效力。

（一）房地产抵押合同的概念

房地产抵押合同指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将房地产作为债权担保而与债权人达成的明确相互权利义务关系的协议。债务人或第三人与债权人就特定房地产设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思一致，还要求采用书面形式订立房地产抵押合同。《物权法》第185条规定：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。如果房地产抵押合同没有采用书面形式，则因违反了法律的强制性规定而影响其效力。

房地产抵押合同是主债权债务合同的从合同，根据《物权法》第172条规定，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。所以，一般说来，主债权债务合同无效，抵押合同也无效。抵押人是提供特定房地产作为抵押物担保债权实现的债务人本身或债务人以外的第三人，抵押权人是债权人。当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产的价款优先受偿。

房地产抵押合同订立后，当事人需要进行登记，否则抵押权不产生效力。在过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分，对于未经登记的抵押合同的效力问题，《城市房地产抵押管理办法》和《担保法》均将抵押登记认定为抵押合同生效的要件，混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动，即抵押权的生效。目前，无论是民法学界，还是法律规定和司法实践，对于区分合同效力和登记效力在认识上已经基本一致。1999年的《合同法》及其司法解释强调了合同效力与物权变动的不同，《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该规定，抵押合同属于创设物权的原因行为，而抵押登记属于物权设立行为，办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务。房地产抵押登记不是抵押合同的生效要件，未办理抵押登记不影响房地产抵押合同的生效；不登记抵押合同依然有效，只是不能对抗第三人而已。至此，我国债权行为的独立性得到了全面实现。

（二）房地产抵押合同的内容

房地产抵押合同为要式合同，订立房地产抵押合同要做到条款齐全、内容完备。根据《物权法》第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：

1.被担保债权的种类和数额

房地产抵押合同的订立是为了担保主债权的实现，因而抵押合同中应当首先明确被担保的主债权的种类和范围。主债权的种类是指主债权是财物之债，还是劳务之债。财物之债指以给付一定财物为内容的债。这里的财物可以是特定物，也可以是金钱或者其他替代物。劳务之债指债务人提供一定的劳务为义务内容的债。主债权的数额指主债权的财物金额，或者对劳动者支付的工资、劳务费。只有确定了被担保债权的种类和数额才能明确担保对象，并确定抵押的房地产的价值可否为债权实现提供充分担保。

2.债务人履行债务的期限

债务人履行债务的期限指债务人履行债务的最终日期。超过债务履行期限债务人未履行债务的，就产生抵押权人以实现抵押权偿还债务的法律后果。由于债务履行期限是担保责任的起点，因此，抵押合同对此应有明确规定。按照《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。这就是所谓的“流质禁止”条款。

3.抵押房地产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属

房地产抵押法律关系中的抵押物是房地产，因此应写明抵押的房地产的权利归属，写明地块面积、地点、等级、使用年限，建筑物的名称、面积、结构、质量等。这些事项对于将来判定抵押物的价值具有重要意义。

4.抵押房地产担保的范围

抵押财产担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人可以在合同中约定抵押担保的范围只包括上述一项或几项，也可以约定对上述各项都承担担保责任。担保的范围依合同约定确定；当事人对担保的范围没有约定的，抵押人应当对主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用承担担保责任。

5.当事人认为需要约定的其他事项

上述四项内容是法律明确规定抵押合同应当具备的内容，即合同的必要条款，缺少其中任何一项合同不能成立。抵押合同除包括前四项内容外，当事人之间可能还有其他认为需要约定的事项。比如抵押财产的保险责任由谁承担，抵押人如果提前偿还债权向谁提存，发生纠纷后是否申请仲裁等，这些内容也可以在协商一致的情况下在抵押合同中约定。

《城市房地产抵押管理办法》第26条对房地产抵押合同的条款作了更为详细的规定，按照该办法，房地产抵押合同一般应当载明以下内容：抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；主债权的种类、数额；抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；抵押房地产的价值；抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；抵押期限；抵押权灭失的条件；违约责任；争议解决方式；抵押合同订立的时间与地点；双方约定的其他事项等。按照该办法第28、29条的规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款额；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。抵押权人要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人应当在抵押合同中载明。

（三）房地产抵押登记

如前述，在房地产抵押合同成立后的法定期间内，当事人需要凭土地使用权证书和房屋所有权证书到房地产管理机关办理确认抵押权登记。房地产抵押登记是指由主管机关依法在登记簿上就房地产上的抵押权状态予以记载。根据《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。房地产抵押权经登记后依法成立生效，并取得物权的公示、公信效力，能够对抗第三人，使第三人得知房地产商设定权利负担的情况，保护交易安全。因此，房地产抵押权登记是物权行为，是房地产抵押权成立的要件。

1.房地产抵押登记的机关

《物权法》第10条规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

由于我国各地方土地和房地产管理体制差别很大，现实中我国对土地权利和房屋权利实行分别由不同登记机构进行登记的做法。对于房屋抵押登记来说，根据《房屋登记办法》，房屋的登记机构是房屋所在地的县级以上建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。《房屋登记办法》第4条规定：房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。这里的房屋登记机构是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。第11条规定：申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。

对于土地使用权抵押登记来说，《担保法》第42条规定：以无地上定着物的土地使用权抵押的，登记机构为核发土地使用权证书的土地管理部门。我国实行“房地一体”原则，如果土地之上有房屋，则应一同抵押，其登记机构应该分别是房屋登记机构和土地登记机构。

2.房地产抵押登记的程序

根据《城市房地产抵押管理办法》第30条规定，房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押设定登记一般应经过申请、审查、核准登记、公告等程序。

申请应当由抵押当事人向法律规定的房地产抵押登记机关申请，填写并递交房地产抵押登记表，同时提交法律规定的应当提交的登记文件。房地产抵押登记机关收到当事人的申请后即由负有监督职责的抵押登记部门对当事人提交的抵押登记文件的真实性、合法性予以审查，审查合格者，予以核准登记并公告，核发他项权利证。公告是指对抵押登记的资料应当向社会公开，登记部门应当允许当事人和其他人对登记资料查阅、抄录或者复印。抵押权设立后，如抵押合同中涉及登记事项的内容发生变更，当事人应当办理抵押变更登记。债务人按照约定履行了债务或因为其他原因抵押权消灭的，当事人应当办理注销登记。

四、房地产抵押权的效力

抵押权是抵押权人享有的，当债务人不履行债务时依法直接处分抵押物并优先受偿使其债权实现的权利。抵押权的效力包括对内效力和对外效力。前者是抵押权法律关系内部发生的抵押权应有的以债权的优先受偿为内容的效力，后者是指抵押权对其外部相关法律关系的影响力。

（一）房地产抵押权的对内效力

房地产抵押权一经设定，即在当事人之间产生内部效力，主要包括抵押权人处分房地产的优先受偿效力，对被担保的债权范围的效力和对作为抵押标的物的房地产范围的效力。

1.优先受偿效力

抵押权的优先受偿效力就是指抵押权人在其债务人届期不履行债务时，无须经房地产抵押人的同意即可对抵押的房地产予以处分，并从变卖的价款中优先于普通债权人获得清偿。《物权法》第195条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

按照上述规定，债务履行期届满而抵押权人未受清偿的，或者出现约定的实现抵押权的情形，抵押权人应首先与抵押人协议以抵押房地产折价或者以拍卖、变卖该抵押房地产所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼，自抵押房地产被人民法院依法扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押房地产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人另行清偿。

抵押权人实现抵押权的目的是就抵押物的价值优先受偿。抵押权人的优先受偿权表现在：抵押权人的债权优先于一般债权人和顺序在后的抵押权人获得清偿。

2.债权范围效力

抵押权对所担保的债权范围应包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管房地产和实现抵押权的费用等。抵押合同另有约定的，依照约定。

3.作为抵押物的房地产范围效力

在房地产抵押法律关系中，抵押权对抵押物的效力范围应当包括房地产本身以及依照法律规定抵押物所生孳息等。

（1）抵押房地产是抵押权效力所及对象，抵押权人行使其抵押权首先要针对房地产本身。依照法律规定抵押房地产，主要是指我国《担保法》第36条规定的3种情况：①以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押；②以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押；③以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。此时抵押权对抵押物的效力范围包括土地使用权本身和土地上的房屋等建筑物。

（2）抵押物所生孳息。孳息是原物所生的收益，依照法律，孳息一般归原物所有人所有。抵押物上所生孳息归抵押物所有人所有。但孳息相对于原物有其独立性，因此，只有在法律另有规定的情况下，原物上设定的抵押权的效力才及于抵押物所生孳息。根据《物权法》第197条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

此外，《物权法》第193条规定：抵押人的行为足以使抵押房地产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为；抵押房地产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押房地产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保；抵押人不恢复抵押房地产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。根据该条规定，当抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复其价值或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保，抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

（二）房地产抵押权的对外效力

房地产抵押后，因其权属和占有仍归抵押人。抵押权的存在会对房地产上既存的或新发生的相关法律关系产生一定的影响力，即其对外效力。房地产抵押权的对外效力是指房地产抵押权对抵押关系外部有关抵押物的其他财产权的影响。根据我国《物权法》和《担保法》的规定，房地产抵押权对外效力主要涉及以下几种情况：

1.房地产抵押权对房屋租赁法律关系的影响

房地产抵押权不转移房地产的占有，而房地产租赁权转移房地产的占有。由此，当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押房地产进行处分时，会出现房地产抵押权和房地产租赁权的冲突问题。房地产抵押权对房屋租赁法律关系的影响可能发生两种情况：一种就是房地产权利人将已经出租的房地产抵押，另一种就是房地产权利人将已经抵押的房地产出租。根据《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（1）租赁关系成立在先，抵押权设立在后，抵押权的设立、实现均对租赁关系不产生影响。

按照《物权法》的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，原租赁关系不受该抵押权的影响。在《担保法》第48条中也作出了类似的规定。由此可见，房屋租赁关系存在于抵押之前的，根据“买卖不破租赁”原则，房地产抵押权的效力不及于该租赁关系。原承租人有权继续占有、使用租赁房屋，直至租赁期限届满。当抵押人将抵押房屋拍卖时，租赁权人还在同等条件下享有优先购买权。由于租赁权的存在对抵押权的实现造成了一定的不利影响，所以抵押人将已出租房地产设定抵押的，应本着诚信原则将已出租的事实告知承租人和抵押权人。

（2）租赁关系成立在后，抵押权设立在先，抵押权对租赁关系就要产生影响，租赁关系应当随着抵押权的实现而解除。

按照《物权法》的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。如果将办理了抵押登记的房地产出租，抵押权是设定在先的一种物权，而租赁权是设定在后的一种债权，按照物权优先债权的原则，抵押权人有权优先实现抵押权，租赁权不得对抗抵押权，房地产抵押权实现，租赁关系解除。

需要注意的是，如果将没有办理登记的抵押房地产出租，承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押人也未将抵押事实告知承租人的，属于隐瞒与订立合同有关的重要事实，在这种情况下，抵押权就不能对抗租赁权，仍应当适用“买卖不破租赁”原则，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失应承担赔偿责任。

2.房地产抵押权对房屋转让法律关系的影响

抵押权对房地产转让法律关系的影响是指房地产的抵押人是否可以将已经抵押的房地产转让，以及转让房地产所受抵押权的制约与相互影响。

根据我国《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此房地产抵押人有权将已经办理登记的抵押房地产转让时，并与受让人之间发生房地产转让法律关系，但抵押人在转让时有义务就房地产转让或已经抵押的情况通知抵押权人或告知受让人。

但《物权法》第191条却对《担保法》第49条的规定作了根本性的修改，根据该条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿；抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见，《物权法》第191条对抵押期间抵押物的转让规定了以下三项限制：①不经抵押权人同意，转让抵押物的行为无效。但是，在受让抵押房地产的第三人愿意代为清偿债务人的债务，从而消灭抵押权的情况下，抵押房地产可以依法转让。②在经抵押权人同意而转让抵押房地产时，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。③转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，但是，不足部分由债务人清偿。《担保法》第49条所规定的抵押人的通知义务并不能切实地保证抵押权人的抵押权，《物权法》这一规定是基于保证抵押权人抵押权的考虑，在《担保法》规定的基础上对抵押人转让抵押房地产作了更严格的限制性规定。

3.房地产抵押权对房地产再抵押的影响

由于房地产抵押不转移对房地产的占有，而且房地产价值巨大，因此房地产可以设定多个抵押权。为了充分利用抵押物的交换价值，抵押人有权就同一房地产再次设定抵押权。关于抵押物再次抵押的行为，《担保法》第35条和《城市房地产抵押管理办法》第9条都规定对于房地产抵押后的余额部分抵押人有权再次抵押。但是，《物权法》作为物权的根本法，取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定，抵押人就抵押房地产再次抵押时，不再受“余额”的限制。以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，任由当事人自己决定，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值。

允许同一财产向数个债权人抵押，就会涉及数个抵押权清偿顺序的问题。抵押房地产清偿顺序在先的抵押权人的债权有剩余的，顺序在后的抵押权人才能获得清偿。按照《物权法》第199条规定，同一房地产向两个以上债权人抵押的，在抵押权实现时，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

五、房地产抵押权的消灭

根据《物权法》第177条规定，房地产抵押权消灭的情形有以下几种：

（一）被担保的主债权消灭

房地产抵押合同属于主债权债务合同的从合同，其效力附从于主合同。主合同消灭的，房地产抵押合同的效力自然消灭。从权利的角度来说，抵押权相对于主债权具有绝对的附从性。房地产抵押权与被担保债权同时存在，债权消灭，房地产抵押权也消灭。这里的“主债权消灭”指客观效果，不论是债务人自己清偿债务还是第三人代债务人清偿债务导致主债权消灭的，房地产抵押权也消灭。

（二）房地产抵押权实现

债务履行期届满，房地产抵押权人行使其抵押权，通过折价或拍卖、变卖抵押房地产就所得价金优先受偿，房地产抵押担保法律关系消灭，房地产抵押权消灭。房地产抵押权是为担保债权而设定的，房地产抵押权实现就意味着房地产抵押权人权利的实现，房地产抵押权自然就归于消灭。

（三）债权人放弃房地产抵押权

《物权法》第194条规定：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。放弃抵押权后，原抵押权人不再对房地产享有优先受偿的权利。这里的“放弃”是指债权人的明示放弃，包括用书面形式明确表示放弃或以行为放弃。房地产抵押权作为一种财产权利，其行使能够给权利人带来利益，因此抵押权人对其抵押权可以进行处分。

（四）法律规定的其他导致房地产抵押权消灭的情形

这是一个兜底性条款，主要是指《物权法》的其他条款或者其他法律规定的房地产抵押权消灭的特殊情形。

六、房地产抵押与房地产按揭

商品房按揭是当今世界许多发达国家和地区广为流行的一种以预购商品房作为担保物取得银行贷款的融资方式，该制度自20世纪90年代初引入我国后在商品房买卖中得到迅速发展并成为目前我国购房融资的主要形式。其在推动我国商品房市场化改革、激活商品房融资机制等方面发挥了重要作用。

（一）房地产按揭的概念

“按揭”一词是英文“mortgage”的粤语译音，20世纪90年代自我国香港地区传入我国内地。^[13]按揭制度是英国普通法中的一种以转移担保物所有权于债权人的特定物担保制度，通常是指购房者（单位或个人）为获得银行贷款而用购房合同作抵押的一种购房抵押业务。我国法律实务中存在的按揭制度是从香港移植而来，但是与英美和香港地区的按揭制度并不完全相同，我国按揭制度是按照抵押制度来设计的。

需要说明的是，在我国盛行的“按揭”一词并不是法律术语，我国现行的法律、法规在默许“按揭”存在的前提下，并没有在任何法律文件中使用。在实务中“按揭”多称为个人住房抵押贷款，按揭业务主要是在银行开展、且必须有银行介入，而我国的一些行政法规、部门规章和地方性法规都是借鉴银行的规定，针对房屋开发在不同阶段的担保行为，将“按揭”一词置换成了抵押，用抵押的规定取代了银行关于按揭的规定。2003年5月7日最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中也避开了使用“按揭”一词，笼统地称为“商品房担保贷款”。因此，从某种程度而言，“按揭”一词已融入我国法律背景而成为了具有专门中国法律内涵的中国习惯法所认可的法律术语。随着住房商品化改革的推进，商品房按揭业务已在我国全面展开并迅猛发展。中国人民银行发布的《2004年中国房地产金融报告》指出，2004年底我国居民个人住房按揭贷款占GDP的比例为11.7％。^[14]

我国内地的按揭，指的是不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房地产商已签订的房地产预售或销售合同项下的所有权益抵押给银行，按揭银行将一定数额的贷款以购房人名义将款项直接交由房产商支付价款，若购房者到期不能还本付息，按揭银行将按揭房地产变价并优先受偿，或由售房者（保证人）将该房屋回购，并将回购款偿付银行本息的一种担保方式。在我国内地地区，按揭一般均须银行的介入，并且通过银行的介入促成房地产销售者与购房者的交易。银行一般提供七成或八成的按揭，这就是说，购房者首期只需出资房屋价格的三成或两成即可，其余款项通过向银行贷款的方式，由贷款银行将购房人所借贷资金一次性划到房产商账户，代为履行购房人的余款支付义务，而购房人按照约定的利率逐月偿还给银行，偿还期限可长可短，视购房人还贷能力的不同而不同，短则三五年，长则20年，甚至30年。

（二）房地产按揭的分类

在我国的实践中，存在着商品房预售按揭和现售按揭之分。商品房预售按揭，又称“期房按揭”或“楼花按揭”，指在房地产开发过程中，由预购人与开发商签订商品房预售合同，同时支付一定比例的首期购房款，余款由预购人向银行申请贷款并将其根据合同取得房屋的权利作为偿还贷款的保证，同时由房地产开发商担当保证人的购房方式。在银行实务中常将此类业务称为“甲类按揭贷款”。

商品房现售按揭，又称“现房按揭”，是指商品房竣工验收后，购房借贷人（按揭人）与房地产开发企业签订商品房买卖合同，同时支付部分购房款，不足部分向银行（按揭权人）申请贷款，并将其根据合同取得房屋的权利担保给银行作为取得贷款的保证，同时由房地产开发商担当保证人的购房方式。在银行实务中又将其称为“乙类按揭贷款”。

商品房预售按揭与现售按揭并没有本质区别。在法律上抵押权的客体是作为权利的财产而非作为实物的财产，无论是商品房预售按揭还是现售按揭，由于按揭设立时购房借贷人（借贷人）都还尚未取得未来供担保财产的实际产权，在购房借贷人的积极配合下，其取得未来供担保财产的实际产权均需依赖于与其发生买卖关系的开发商的诚实、勤勉，并且银行是将贷款直接交付开发商，因此，由开发商提供保证担保就成为所有按揭的必经程序。预售按揭与现售按揭的区别仅仅在于：由开发商提供保证担保的时间长短和银行放贷的风险高低。就预售按揭而言，由开发商提供保证担保的时间长一些，通常为数年或数月；就现售按揭而言，由开发商提供保证担保的时间短一些，甚至短到只有数月或数周的时间，但为了保障交易的安全，这项程序是不能缺省的。就预售按揭而言，因房屋尚未建设完成，可能存在“烂尾”的可能，银行放贷的风险高一些。就现售按揭而言，不存在“烂尾”的可能，银行放贷的风险低一些。^[15]

（三）房地产按揭与房地产抵押

房地产按揭与房地产抵押存在许多相似之处，但二者也有诸多区别：

1.适用范围不同

房屋按揭中购房人向银行所借款项，只能是专款专用，其目的是为了购买楼花或现房，或用于在建工程的开发，按揭银行的目的是为了贷出款项、取得利润并保证资金安全，房产商参与提供担保的目的是为了卖出房屋。房地产抵押的适用范围较为宽泛。房屋抵押中借款人的目的是为了融入资金，既可以用于购房，也可以用于其他项目的投资，不一定必须用于购买房屋或从事工程建设，贷款人的目的是为了贷出资金、取得利润并保证资金安全。

2.主体不同

房屋按揭的主体是购房人（借款人）、房产商、按揭银行（贷款人），其中的按揭权人只能是经营房屋按揭业务的商业银行。房屋抵押的主体涉及三方当事人：借款人、贷款人（也可称为抵押权人）、房屋抵押人，而房屋抵押人即是有权处分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是借款人之外的第三人。特别要指出的是，房屋抵押中的贷款人既可以是银行等金融机构，也可以是企事业单位法人、自然人或其他机构。

3.客体不同

房屋抵押与房屋按揭虽都与抵押有关，但法律关系的客体不同。房屋按揭的客体是按揭人所购的房产，目前银行实务中按照按揭房屋的形态将按揭分为甲类按揭贷款（楼花按揭）、乙类按揭贷款（现楼按揭）。而房地产抵押的标的物不限于贷款人自有房屋，还可以在贷款人之外的第三人的房屋上设定抵押权，该房屋是抵押人有权处分的房屋，且必须是已经建成并办妥房地产权证的现楼。

4.内容不同

按揭是将房屋的权利移转给按揭权人，而保留在完全履行债务后的赎回权。抵押人并不将房屋的权利转移给抵押权人。按揭权的实现，可以通过就房屋的变价款优先受偿，也可以通过直接对房屋估价取得房屋所有权的方式使债权获得清偿，还可以在设定按揭时，约定债务人到期不履行债务的，房屋的所有权归属于按揭权人。而房屋抵押权的实现只能通过折价、拍卖、变卖的变价方式，不能约定流押。

5.涉及的法律关系不同

房屋抵押只涉及两个法律关系：主债权债务关系和抵押关系。而房屋按揭涉及三方当事人，担保和不动产交易紧密结合在一起，法律关系较为复杂：（1）按揭人（购房人）因购房和房屋开发商之间产生的商品房买卖关系；（2）按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的与按揭权人之间的按揭贷款关系；（3）按揭人将所购商品房作为按约向银行偿还贷款本息的担保所产生的按揭贷款担保关系；（4）房屋开发商为了确保按揭人清偿贷款而与银行产生的保证关系；（5）购房人授权银行以购房人的名义将贷款划入开发商的账户而形成的委托合同关系。（6）房产商与银行之间的因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同关系。在这些错综复杂的法律关系中，商品房买卖关系是按揭的基础性法律关系，按揭贷款关系是按揭的核心关系，担保关系、保证关系是按揭的从法律关系。

6.操作程序不同

房地产按揭，一般是先办理他项产权证作为抵押担保，产权在付清购房款后由房地产商转给按揭受益人，所有权证由按揭人持有。房地产抵押，一般是在抵押人先取得土地使用权证书、房屋所有权证书的前提下，办理他项产权证，以产权证抵押而持有他项产权证。

【难点追问】

在实践中有开发商在没有取得预售许可证的情况下预售商品房，该销售行为是否有效？

按法理解释，开发商在没有取得预售许可证的情况下预售商品房，实际上属于企业法人超越经营范围订立合同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条专门就此作出了规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”既然我国法律规定了商品房预售应当具备的条件，那么，商品房预售应当属于国家特许经营的范围，因此，开发商在没有取得预售许可证的情况下，与买受人签订的预售合同因违法而无效。^[16]2003年5月7日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该司法解释规定法院只审查开发商有无预售许可证明，在认定预售商品房合同纠纷的效力方面则采用了折中的做法。

【前沿提示】

经过二十多年的发展，我国内地商品房预售取得了长足的发展，成为我国房地产开发企业普遍采用的销售方式，它对于分散投资风险和生产要素的合理配置，尤其对于弥补房地产业投资多、风险大、周期长、回收慢的缺陷具有非常重要的意义。但由于监管的失控，这些年来出现了开发商囤积土地、压盘的现象，产生如虚假广告、一房多卖、预售房重复抵押、不能过户、烂尾楼、开发商携款潜逃等问题，预售商品房交易领域成为消费者投诉的主要对象。2005年8月15日，中国人民银行发表的《2004年中国房地产金融报告》中指出，当前房地产市场上很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度，鉴于目前经营良好的房地产商已经积累了一定实力，因此可以考虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售。2005年8月24日，建设部在其官方网站明确表态，国家近期不会取消商品房预售制度。自此，一场有关是否取消商品房预售制度的争论席卷了全国。这一制度是我国现行房地产滚动发展模式的核心。据中国人民银行的统计数据显示，2004年房地产开发资金超过55％来自银行贷款，其中第一大资金来源就是“定金和预收款”。而预售房重复抵押等引发的风险也导致银行坏账快速上升。对于建设部门来说，国内房地产融资渠道本来就不通畅，预售房制度是一条主要的融资渠道，一旦取消，现房销售模式融资成本高、资金周转期长，可能会使众多开发商陷入资金危机，给楼市带来更大的风险。在2006年3月召开的全国“两会”期间，33位人大代表联名向全国人大提交了一份取消期房预售制度的议案，期房存废之争再次成为楼市关注的焦点。一直“居高不下”的房价也成为2008年两会内外的热点话题，出席十一届全国人大一次会议的全国人大代表建议，尽快取消商品房预售制度。代表们认为，在大力提倡构建和谐社会的今天，商品房预售制度严重损害了消费者权益，是一个不公平的制度，应尽快遏制部分开发商“空手套白狼”的行为。

商品房预售管理制度涉及方方面面，不是简单的保留还是取消的问题，对于其背后深层次的问题还需要作深入研究。商品房预售是销售模式的一种，销售模式的多元化是商品经济发展的一个趋势，商品房预售制度的存在归根结底是由房地产市场的供需关系决定的。从国际上看，大部分国家都没有禁止预售。只是在不同的市场条件下，商品房预售的数量和所占比例存在较大的差异，即在供给短缺、房价上涨较快的情况下，商品房预售房屋所占的比例较大；供大于求、价格平稳或处在下降的过程中时，商品房预售房屋所占的比例较小。^[17]根据当前我国房地产发展情况，宜研究商品房预售制度的保留和完善的问题。法律的不完善、监管的不到位和市场秩序的混乱才是商品房买卖失信、违约、侵权行为的万恶之源，因此，我国目前需要解决的是完善法律和行政法规对开发商行为的制约，通过立法进一步完善房地产的登记制度，规定严格的房地产市场准入和退出机制，加强对商品房预售资金和商品房预售活动的监管。

【思考题】

1.房地产转让的方式有哪些？

2.商品房预售的条件有哪些？

3.试述房屋租赁的含义及其特征。

4.简述房屋租赁合同的变更和解除的情形。

5.试述房地产抵押权的标的。

6.如何理解我国《物权法》对房地产抵押登记的效力的规定？

7.简述房地产抵押权的效力。

8.试述房地产按揭与房地产抵押的区别。

【注释】

[1]沈明高.房地产市场：一次夭折的调整.财经，2009-07-27.

[2]黄河.房地产法.北京：中国政法大学出版社，2008：84.

[3]李延荣主编.房地产法研究.北京：中国人民大学出版社，2007：96.

[4]符启林.商品房预售法律制度研究.北京：中国政法大学出版社，2002：41。

[5]王利明.中国物权法草案建议稿及说明.北京：中国法制出版社，2001：3.

[6]符启林.商品房预售法律制度研究.北京：中国政法大学出版社，2002：44.

[7]符启林.商品房预售法律制度研究.北京：中国政法大学出版社，2002：44.

[8]高富平，黄武双.房地产法学.北京：高等教育出版社，2006：222.

[9]王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：648.

[10]王利明.物权法研究.北京：中国人民大学出版社，2002：342.

[11]吴春岐，楚道文，王倩.房地产法新论.北京：中国政法大学出版社，2008： 290.

[12]江平.中华人民共和国合同法精解.北京：中国政法大学出版社，1999：173.

[13]李延荣.房地产法研究.北京：中国人民大学出版社，2007：123.

[14]2004年底我国居民个人住房按揭贷款占GDP的11.7％.http://www.clr.cn/front/read/read.asp?ID=63728，2010年2月1日访问.

[15]李延荣.房地产法研究.北京：中国人民大学出版社，2007：128.

[16]李延荣.房地产法研究.北京：中国人民大学出版社，2007：98.

[17]李延荣.房地产法研究.北京：中国人民大学出版社，2007：120.