在建工程抵押

第五节　在建工程抵押

主题案例

中国长城资产管理公司南宁办事处诉南宁发智投资控股有限公司、南宁伟业房地产开发有限公司信用证垫付款纠纷案^[29]

案情回顾

1997年1月2日，本案当事人南宁伟业公司与农行广西国际业务部签订《抵押合同》，约定伟业公司自愿用建筑面积共64 887.19平方米的房地产为本案当事人发智公司的信用证项下6 500万元人民币债务提供抵押担保，伟业公司承担连带责任。后双方到南宁市房管局办理了抵押物登记手续，登记证载明抵押物坐落于南宁市东葛路东段宗地号的土地及在建工程。

1995年11月1日，伟业公司与案外人南宁银港公司、南宁华发公司共同签订了《开证担保抵押合同》，约定伟业公司将包括位于南宁市东葛路葛麻开发区城中城第一期开发工程的全部在建工程中属于伟业公司的产权部分作为反担保给了银港公司。并于当日办理了抵押登记手续，取得了《在建工程抵押证明》。伟业公司抵押给农行国际业务部的在建工程包括了其分别与广图公司、华储公司合作开发并约定为广图公司、华储公司所有房产。后农行国际业务部将对发智公司的债权转让给本案当事人长城公司南宁办事处，后者起诉要求伟业公司以其抵押的土地使用权连同地上建筑物优先偿还信用证垫付款本息。

争议焦点

在建工程抵押效力问题。

裁判意见

一审法院认为:(1)抵押物为土地及在建工程。因《抵押合同》所约定的抵押物与《抵押证明书》中所登记的内容(土地及在建工程)不完全一致，根据《担保法司法解释》第61条的规定，伟业公司提供的抵押物应为《抵押证明书》中所记载的坐落于南宁市东葛路东段宗的土地及在建工程。(2)抵押登记有效。因相关法律未明确规定在建工程的抵押登记部门，农行国际业务部与伟业公司到南宁市土地管理局办理土地及在建工程的抵押登记手续，未违反行为时的法律规定，登记程序合法有效。(3)抵押合同部分有效。因伟业公司提供的抵押物包括了其分别与案外人广图公司、华储公司合作开发并已约定为其所有的房产，故该部分抵押物属于有争议的财产，根据《担保法》第37条规定，《抵押证明书》载明的抵押物中涉及伟业公司与广图公司、华储公司合作开发并已分配为该两司所有的房产部分无效，但合同部分无效，不影响其他部分的效力，长城公司南宁办事处对《抵押证明书》中记载的为伟业公司的土地及在建工程享有抵押权。

二审法院认为:(1)抵押物中所称的在建工程应包括两个小区所有的在建工程，而不限于抵押合同中所约定的在建房产12栋。(2)抵押登记程序合法有效。对于在建工程抵押，《担保法》或者《城市房地产管理法》并没有作出明确规定。直至1997年6月1日，建设部颁布的部门规章《城市房地产抵押管理办法》第3条才将在建工程纳入了房地产的范畴。因此，南宁市土地管理局为本案《抵押合同》办理抵押登记手续未违反当时的法律规定，登记程序合法有效。(3)本案抵押物不属于所有权、使用权不明或者有争议的财产。在建工程抵押实质上是期待性权益的抵押，不同于真正的物权抵押。对此，《担保法司法解释》第47条作了规定，即“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定有效。”上述规定表明，在建工程涉及的期待性权益已被引入抵押标的物的范围并为司法实践所承认采用。因此，本案房地产联合开发合同的当事人可以将满足法定条件，即手续完备、符合土地使用及房地产建设法律规定的在建工程作为抵押标的物进行抵押担保，并非不得提供抵押。本案抵押物不属于《担保法》第37第(四)所规定的“所有权、使用权不明或者有争议的财产”。原审判决认定错误。4.抵押合同没有征得广图公司和华储公司的同意，应认定为无效。本案虽然可以认定抵押登记有效，但并不等于本案所涉两份抵押合同就有了当然的效力。从案件的审理过程看，广图公司和华储公司对伟业公司提供的抵押物提出了异议，认为伟业公司用于抵押的在建工程是该两个公司与伟业公司联合开发的，存在着两份联合开发合同。经过审理，联合开发的事实是成立的。而且，两个抵押的设定，伟业公司均没有征得联建方即广图公司和华储公司的同意。相关当事人对此没有异议。由于开发项目属于联合开发各方共有，联合开发的在建工程应当由联合开发各方协商一致后才能对外提供抵押担保。

综上，本案所涉《抵押合同》、《开证担保抵押合同》应认定无效。伟业公司就同一抵押物(在建工程)向两个当事人提供了抵押，是重复抵押。两份抵押合同的性质及效力应该一致，但原审判决却认定《开证担保抵押合同》有效，而认定《抵押合同》部分有效部分无效，这是错误的。

评析探讨

要界定在建工程抵押必须先界定在建工程。广义的房屋在建工程，是指房屋不动产主体工程自动工建设开始，至建成后房地产主管机关颁发证书所处的状态。狭义的在建工程，是指房屋不动产工程自主体工程建设基本完成，至房地产主管机关颁发证书所处的状态。在建工程作为抵押物与传统民法理论中的抵押物有较大区别，特别是在建工程的相对不特定性、不确定性与传统抵押物的特定性、现实存在性完全不同。因此，不少学者发对在建工程抵押持否定态度，如有的学者认为，如果以在建房屋抵押，则不清楚是以土地使用权抵押还是以地上的在建房屋抵押，如果是以地上的在建房屋抵押，则该在建房屋的价值根本无法确定，在建房屋也不一定能建成，故不赞同以在建的房屋设定抵押。^[30]然而，在建工程虽然尚未具有完整意义上的物质形态，但已经具备抵押财产的自然属性、法律属性和经济属性。^[31]在建工程抵押区别于传统民法抵押理论的特征有:第一，标的物特殊，抵押标的物是在建工程，未完成的尚待继续建造的建筑，它存在一个逐渐变化的过程。第二，在建工程抵押合同内容上的特殊性。以在建工程抵押的，抵押合同的内容除具备一般抵押合同的条款外，还应当载明《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款项、已投入在建工程的工程款等。第三，在建工程抵押条件的特殊性。抵押人为主债务人、债权人为具有贷款经营权的金融机构、主债权的种类为贷款，担保的贷款须用于在建工程继续建造、抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。^[32]

在我国，《物权法》第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押^[33]。《物权法》出台前，关于在建工程抵押的规定主要见于《担保法》、《担保法解释》及部门规章中，在建工程抵押登记方面的规定，主要见于《土地登记规则》和《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章之中。本案发生时，建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》虽然已经规定了在建工程抵押制度，但该办法所称的在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。与《城市房地产抵押管理办法》相比，《物权法》对在建工程抵押的设定、效力、保全、实现方式等制度作出全新规定，在建工程可以担保任何合法债务，而非局限于担保在建工程继续建造的资金;可以将在建工程抵押于任何债权人，而非局限于提供贷款的银行。本案房地产联合开发合同的当事人可以将满足法定条件，即手续完备、符合土地使用及房地产建设法律规定的在建工程作为抵押标的物进行抵押担保，并非不得提供抵押。本案中，法院最终认定合同无效的原因是没有取得设定抵押共同开发人的同意。