再次抵押及其抵押顺位

再次抵押也称之为余额抵押，是指在同一财产上设定抵押后，以剩余价值为其他债权再次设定的抵押。《担保法》第三十五条第二款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”法律允许抵押财产的保留价值再次用于抵押，有利于充分发挥抵押物的担保作用。这里的“不得超出其余额部分”不是禁止性规定，而是规范性规定，因此，债权人自愿接受超出抵押财产价值余额的再次抵押的，应当认定再抵押有效，由此造成再抵押债权不能全部实现的，由债权人自行承受。

实践中有这样一种情况：前手抵押权人为了防止抵押人将已经抵押的财产再次抵押给他人可能给自己带来不利，便在抵押合同明确约定抵押人不得再次抵押，否则，债权人有权提前收回借款。我们认为，这是限制抵押人权利的不合理条款，应当作无效处理；抵押人利用剩余价值设定再次抵押的，债权人不得以抵押人违约为由提前收回借款，更不得提前实现抵押债权。其实，抵押人设定再次抵押并不影响前手抵押权人实现抵押债权，前手抵押权对后手抵押权本身具有优先受偿权，后手抵押权只是就在前手抵押权优先受偿后的剩余价值受偿。

当事人在设定抵押时，通常以评估价值为依据并打折扣后确定抵押债权数额，但抵押财产评价后，由于市场原因或自身原因，在实现抵押债权时，有可能增值，也有可能减值，往往具有不确定因素。在抵押物增值的情况下，后手抵押权的债权人就有可能全部实现抵押债权；在抵押财产减值的情况下，后手抵押的债权人就有可能不能或者难以全部实现抵押债权。前手抵押中的债务人如果全部清偿债务或部分清偿债务，就会消灭或者减少前手抵押债权，这就会使后手抵押权的实际抵押价值增加。

◎案情简介

2011年4月14日，借款人黄某因做生意需要向出借人王某借款，黄某、刘某某、贺某某作为抵押人（甲方）与王某作为抵押权人（乙方）签订了一份《抵押借款合同》。该合同约定：甲方向乙方借款1000万元，借款期限自2011年4月14日起至2011年6月13日；甲方以A大厦20号、21号门面、B大厦402室自有财产做抵押，向乙方提供担保。合同签订当日，王某向黄某个人账户转账120万元，向黄某指定的B公司转账880万元，黄某于2011年4月14日向王某出具1000万元的借条。

同日，B公司向某某房开公司转账880万元，黄某用该款向某某房开公司购买B大厦403号及B大厦29楼9套房屋。2011年4月28日，黄某又以购买B大厦403号房屋名义向中行某某分理处按揭贷款690万元，该按揭贷款转账至某某房开公司账户。某某房开公司收到黄某690万元银行按揭贷款后，代黄某偿还本案王某借款本金85万元。2011年6月9日，黄某在借条上注明已还本金85万元，还余915万元。

2012年6月19日，王某与刘某某、贺某某签订《房屋过户协议》，该协议约定：1.双方于2011年4月14日签订的《抵押借款合同》，刘某某、贺某某作为抵押人将其所有的A大厦20号、21号门面为黄某借款1000万元提供担保，现刘某某、贺某某自愿用上述门面抵偿该笔借款；2.抵偿金额以双方共同指定的具有相关质资的评估公司评估的价值为准；3.此房屋为没有发放产权证的房屋，过户时办理相关权证所需要的费用先由王某承担，此项费用另行计入该笔借款金额。2013年1月30日，A大厦20号、21号门面登记至闵某某名下，王某向韩某某支付门面办证费用30.1万元。诉讼过程中，法院根据刘某某、贺某某申请，委托房地产评估机构对A大厦20号、21号门面进行评估，评估机构确认市场价值为3149985元。

《借款抵押合同》中的抵押物B大厦402室，由刘某某、贺某某、易某某于2010年3月17日，按219.3711万元的价格以银行按揭的方式从某某房开公司购买，2011年1月12日办理产权登记，由易某某、贺某某、刘某某、蔡某按份共有，其中，刘某某占33.3%，贺某某占33.3%。2011年1月12日，刘某某、贺某某、易某某、蔡某作为债务人和抵押人将402室抵押给交行某某支行，担保债权额为109万元，并办理了他项权证。

王某向法院提起诉讼，请求判令：1.被告黄某、刘某某、贺某某偿还借款本金731.347万元，并从2011年6月13日至全部借款清偿之日按中国人民银行同期贷款基准利率支付借款利息；2.确认原告王某对被告黄某、刘某某、贺某某提供的抵押物即B大厦402号房屋享有优先受偿权。

被告黄某答辩称：1000万元是黄某向王某所借，刘某某、贺某某是抵押人，并非借款人。黄某办好B大厦403号门面的房产证后，即向银行贷款690万元，由银行直接将该690万元按揭贷款转账到某某房开公司用于偿还黄某所欠借款。此外，2012年6月19日抵押人刘某某、贺某某与王某签订《房屋过户协议》，刘某某、贺某某将A大厦20号、21号门面抵债代偿黄某所欠王某的借款，该两处门面的价值至少400万元，故黄某向王某所借1000万元借款已经全部还清，原告王某无权再提起本次诉讼。

被告刘某某、贺某某答辩称：刘某某、贺某某是黄某向王某借款的抵押人，并非借款人；黄某向王某所借1000万元借款已经全部还清，王某无权再提起本次诉讼。王某与黄某、刘某某、贺某某签订的《抵押借款合同》中并未约定作为抵押物的B大厦402号房屋需要进行抵押登记，且合同签订后也未要求刘某某、贺某某办理抵押登记，根据物权法的规定，刘某某、贺某某提供用于作为抵押的房产因未办抵押登记而导致抵押权根本就未设立，王某不能对抵押物享有优先受偿权。

◎法院判决

法院经审理确认：被告刘某某、贺某某是本案的抵押人并非借款人；经质证和结算，被告黄某已经偿还借款本金85万元，抵押人刘某某、贺某某以抵押财产折价偿还314.9985万元，扣除折价房屋过户办证费用30.1万元，借款人黄某尚欠原告王某借款本金630.1015万元。

关于原告王某对B大厦402号房屋是否享有优先受偿权的问题。原告王某请求对B大厦402号房屋享有优先受偿权，但因该抵押物未依法办理抵押登记，抵押权未设立，故原告对该抵押物不享有优先受偿权。

关于刘某某、贺某某在本案中如何承担责任的问题。刘某某、贺某某与王某签订的《借款抵押合同》系当事人真实意思表示。抵押条款未违反法律法规禁止性规定。涉案抵押物虽然未登记，抵押权不成立，原告王某不享有对抵押物的优先受偿权，但抵押合同成立并有效，抵押人应当按该抵押合同有关抵押条款的约定履行自己的义务，并在抵押物的价值范围内承担相应的抵押担保责任。本案的抵押财产之一B大厦402号房屋，在签订《借款抵押合同》之前，以银行按揭贷款的方式抵押给了交行某某支行，担保的债权额为109万元，贷款期限为10年。根据《担保法》第三十五条的规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。涉案的B大厦402号房屋抵押给交行某某支行时，按购买价其价值为219.3711万元，其担保的债权为109万元，如不考虑增值或贬值的可能，理论上可供再次抵押的余额有110.3711万元，该余额部分依法可供再次抵押，抵押人应当按抵押财产的余额承担担保责任。

原告王某主张刘某某、贺某某违反诚实信用原则，明知B大厦402号房屋已经抵押给交行某某支行，但其不履行告知义务，仍然以该财产再次抵押给原告王某，特别是在原告王某多次要求办理抵押登记，而被告刘某某、贺某某拒不履行登记义务，故刘某某、贺某某应对未进行抵押登记承担全部责任。法院认为，即使抵押人没有将前手抵押的事实告知原告王某，但在签订不动产抵押合同时，抵押权人仍有审查注意义务，而且不动产抵押登记具有公开告示、普遍告知功能。故可以认定原告王某作为本案抵押权人在与被告刘某某、贺某某签订《借款抵押合同》时应当知道抵押物已经被前手设置抵押，依照《担保法》第三十五条“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”之规定，本案一审终结前已设置抵押的按揭贷款期限还未届满，交行某某支行所享有的抵押权处于有效期间，即使原告王某作为B大厦402号房屋的抵押权人对该抵押财产享有的担保价值最多只能是签订抵押合同时该抵押财产的余额部分。故刘某某、贺某某依法应在抵押物的余额价值范围内按所占份额承担担保责任。刘某某、贺某某占有的份额为66.6%，故刘某某、贺某某应当在73.5071万元的范围内承担连带责任。

因双方在《抵押借款合同》中未约定利息，本案借款应为定期无息借款。现原告要求被告按人民银行同期贷款基准利率支付2011年6月13日至借款实际清偿之日的逾期利息符合法律规定，本院予以支持。

综上，法院判决如下：一、被告黄某在本判决生效后十日内偿还原告王某借款本金6301015元及从2011年6月13日至借款本息实际清偿之日的利息（利息按银行同期贷款基准利率年利率6%计算）；二、被告刘某某、贺某某对上述借款本息在73.5071万元范围内承担连带偿还责任；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。

◎律师评析

本案有多个争议，其中焦点之一是再次抵押是否有效以及抵押人是否承担担保责任的问题。

关于涉案再次抵押的效力问题。根据《担保法》第三十五条的规定，同一财产设定前手抵押后，该财产的价值大于前手抵押债权的，其余额部分可以再次抵押。再次抵押（后手抵押）的特点是：实现抵押债权的顺位排在前手抵押之后，抵押物处置的实际价款先由前手抵押权人受偿，剩余部分才由再抵押权人受偿。除此之外，再次抵押与正常抵押没有多大的区别，如再次抵押权依法登记才能设立的，只有实际办理登记手续后才能设立。本案刘某某、贺某某的B大厦402号房屋抵押给交行某某支行后，在再次抵押给王某时，双方当事人未办理登记手续，且未取得他项权证，故再次抵押权未能设立，王某对B大厦402号房屋没有优先受偿权。

关于担保责任问题。本案中，再次抵押权虽未设立，但借款合同和抵押合同都属有效合同，所以，不适用《担保法》及其司法解释有关主合同有效而担保合同无效或者担保合同无效而主合同有效的赔偿规定，在此情形下，担保人刘某某、贺某某虽不承担抵押责任，但其担保意思表示明确，不能免除其连带保证责任，所以法院判决其对担保余额及房产份额内的73.5071万元内的借款本息承担连带偿还责任。

关于抵押顺位变化问题。再次抵押债权的实现顺位依法应当排在前手抵押之后，但当前手抵押权发生变化的情况下，有可能使后手抵押权的顺位往前推进，如前手抵押权人放弃抵押权，或者抵押合同无效，或者抵押权未设立，或者债务人履行了债务，或者由于其他原因致使抵押权消灭的，在这些情形下，如无特别约定，后手抵押就有可能进入前手抵押的顺位，因而可能获得更多的担保债权受偿。

关于再次抵押的法律风险问题。首先在于再次抵押债权在抵押财产评估价值上的重叠。当事人如果超出抵押财产价值的余额设定再次抵押，就会使抵押物价值出现部分重叠的情况。例如，抵押财产评估价值为200万元，第一次抵押150万元，第二次抵押60万元，就会出现10万元价值重叠。在各个抵押合同均为有效的情况下，抵押财产价值重叠并不影响前手抵押的债权实现，抵押财产价款只要按照先后顺序清偿即可，但后手抵押债权只能在前手抵押债权优先受偿后就剩余抵押财产价款再受清偿，那么，后手抵押就重叠部分不能受偿。

其次在于抵押财产变现的价款能不能满足所有抵押债权，如果抵押财产的实际价款清偿前手抵押债务后没有剩余的，后手抵押债权就全部不能实现；如果清偿前手抵押债务后剩余价款不足清偿后手抵押债务的，后手抵押债权就不可能全部实现。

由此可见，后手债权人在接受再次抵押时，一要对抵押财产价值余额是否满足再次抵押要求有一个正确客观的评估；二要尽可能正确预测抵押财产价值从订立抵押合同到实现抵押债权这段时间的市场变化，以确保抵押财产在变现时有足够的价款余额来实现再次抵押债权；三要充分考察债务人的偿还能力，债务人有足够的偿还能力清偿前手价款，届时清偿了前手债务，就会将相应的抵押财产的价值留给后手抵押权人，否则，后手债权人就需充分考虑是否存在上述风险再决定是否接受再次抵押。

［本案例根据湖南省株洲市中级人民法院（2013）株中法民一初字第9号民事判决书编写］