船舶抵押与抵押权概说

一、船舶抵押与抵押权概说

在现代航运活动中，以船舶为担保进行融资已成为维持航运企业运转不可或缺的手段。与船舶有关的三种主要担保物权——船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权中，前二者属于法定权利，基于法律规定产生，无须当事人协议，其立法目的在于实现某种社会政策，保护特定的权利人;而船舶抵押权属于意定担保物权，须经当事人协议产生，其立法目的在于使船舶所有人以之为担保获得建造和营运船舶的贷款，从而促进本国航运业和贸易活动的发展。因此，从航运企业角度来看，船舶抵押制度直接关系到其经营和发展。

船舶抵押制度的起源现在已经很难准确知晓，但在公元前4世纪希腊法律中即存在船舶抵押冒险贷款制度，即在船籍港外船长将船舶抵押给贷款人以获得继续航行的资金，如果船舶不能返航，则贷款人的债权归于消灭，如果船舶顺利返航，则贷款人获得很高的利息回报。这种制度在其后的罗马法律和其他法典中也有发现。^[1]在早期的航海实践中，船舶抵押冒险贷款曾是获得航运资金的主要方法。但随着近代工业技术在船舶制造、海上航行等领域的运用，这种融资方式逐渐不再适应现实需要。从19世纪中期开始，钢制船和蒸汽机动力取代了木船和风帆动力，船舶吨位和技术复杂程度已非昔日可比，由于安全性大大提高，船舶所有人不再愿意支付高额利息去获得冒险贷款。技术发展使得造船和买船资金也急剧上升，这种情况下，如果不借助金融机构的贷款，航运企业几乎不可能用自有资金完成造船和买船。对巨额贷款，金融机构也不愿因船舶灭失而丧失债权。这样，船舶抵押冒险贷款逐渐退出历史舞台，取而代之的是现代船舶抵押制度，^[2]贷款人可凭船舶的担保获得债权优先清偿的保证。

现代船舶抵押制度对于航运业具有不可替代的作用和意义，它使航运企业不再受自有资金的限制，扩展运输能力成为可能，船队扩大，形成规模效应。对于有关国家而言，本国船队的扩大和航运业健康发展，可以有力地保障本国的对外贸易，且有利于国家安全。

自19世纪末以来，船舶抵押制度在各国法律中纷纷得到确立，由于航运业的国际性特点，为寻求其他国家对依照本国法律成立的船舶抵押权的承认，并减少法律冲突，各国又试图通过国际立法达到有关船舶抵押制度的一定统一，并先后形成三个公约，即《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》(以下简称1926年公约)，《1967年统一船舶优先权和抵押权若干规定的国际公约》(以下简称1967年公约)，《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》(以下简称1993年公约)。这三个公约由于参加国有限，且海运大国多未加入，因此实际效果不尽如人意。

在担保法方面，大陆法系和英美法系传统上有很大差别，这在抵押制度上非常明显。大陆法系的抵押制度来源于罗马法，而罗马法的抵押又传承自希腊法律，其基本特征是物的所有人无需转让担保物的权利和占有，仅约定在债务人不履行债务时，依法将担保物变价使债权优先受偿。^[3]

在英美法中，物的担保方式历来缺乏明确的界定。英美法的担保也可分为人的担保(personal security)和物的担保(real security)，其中物的担保可分为三种类型，一是债权人取得担保物的所有权而不需要占有担保物的担保，如mortgage;二是债权人不取得担保物的所有权但需要占有担保物的担保，如pledge和lien;三是债权人既不取得担保物的所有权也不需要占有担保物的担保，如charge。^[4]其中mortgage使用最为广泛，在我国一般被译为抵押，^[5]成为与大陆法的抵押相当的概念，在有关船舶抵押权的三个公约中也使用该词汇表述抵押概念。但实际上这种抵押mortgage与大陆法的抵押并非同一事物。

Mortgage是罗马法中信托质与英国法中原有的信托制度相结合的产物，以担保物权利的转移来实现担保功能。^[6]在早期普通法中，债务人(mortgagor)应先将担保物的所有权转让给债权人(mortgagee)，债务人如依约履行债务，担保关系消灭，担保物的所有权转让失效。如果债务人不履行债务，则担保物全归债权人所有。后衡平法认为这对债务人有失公平，因为担保物价值一般大于债权，故认定担保关系设定的并非所有权转让而是对担保物的优先受偿权。债务人到期未履行债务，并不丧失担保物所有权，并可申请延期履行，保留回赎权(equity of redemption)，但债权人为实现权利，可向法院申请取消回赎权(foreclosure)，变卖担保物受偿。^[7]近代以来，英美法国家大多数都已经立法禁止以权原转移的方式设定mortgage，^[8]这使得它与大陆法的抵押趋于接近。

实际上英美法的charge^[9]比mortgage更接近大陆法的抵押观念，它有就债务人或第三人的总财产中拨出一定的财产，以担保清偿特定债务的意义，^[10]且无须转移担保物的所有权和占有。而charge中的hypothecation则与大陆法的抵押制度同样源自罗马法的抵押(hypotheca)制度，二者相当。^[11]随着现代英美法的发展，mortgage与charge的区别渐趋模糊，英国1925年的财产法规定了以mortgage形式设定的charge(charge by way of mortgage)，这种担保形式与大陆法的抵押基本相当。^[12]

从以上对两大法系特别是英美法系抵押制度的分析可知，二者有着不同的源流和特点，不太可能找到完全等同的概念。这种制度的一般差异必然反映在船舶抵押这一特殊制度中，英美法中的ship mortgage与大陆法的船舶抵押也不能画等号。以英国为例，在英国1894年的《商船法》(Merchant Shipping Act，1894)中就有船舶抵押(ship mortgage)的规定，它将船舶抵押权分为法定抵押权(legal or statutory mortgage)和衡平法抵押权(equitable mortgage)。法定抵押权只适用于履行了登记义务的英国船舶，非英国船舶及未登记的或建造中的英国船舶不能成为法定抵押权的客体，但可成立衡平法上的抵押权。^[13]英国法中船舶抵押权的特点有:(1)抵押设定后，船舶所有人仍占有船舶;(2)抵押人对抵押船舶有赎回权，但应清偿所有债务;(3)普通法允许抵押权人提起取消抵押物赎回权的诉讼，一旦抵押人丧失赎回权，则抵押权人成为财产的绝对所有人;(4)如果债务人逾期不履行债务，抵押权人有权占有船舶。^[14]而大陆法系的船舶抵押权除以上第(1)点与英美法相同外，其他各点均不相符，抵押权人无权直接占有船舶，只能通过司法途径扣押和拍卖船舶，从价款中优先受偿。

由于法系之间概念、制度迥异，给国际统一立法的工作带来了一定障碍。有关船舶优先权和抵押权的三个国际公约就船舶抵押权的设定、内容、效力等实体问题并未做出规定，因为“各法系，甚至是同一法系的各国对船舶抵押权的认识是不一致的”。^[15]在三个公约中均不存在船舶抵押权的定义，1993年公约的起草专家组会议曾组织了定义起草小组，但他们的工作没能取得成功。^[16]由于两大法系关于船舶抵押权的内涵不一致，导致公约中怎样表述这一概念也颇费周折。1967年公约的正式文本使用英文和法文，法国法中的抵押权为“hypothèque”^[17]一词，为了使两大法系的船舶抵押权都包括在内，起草者们在英文本mortgage后面加上一个法语的hypothèque，而在法文本hypothèque后面加上一个英语的mortgage(1967年公约英文本第1条:“Mortgages and hypothèques on sea-going vessels shall be enforceable in Contracting States…”)。这样英美法系的缔约国对于大陆法系的船舶抵押权也须予以承认，反之亦然。1993年公约在文字上也是如此处理(英文本第1条:“Mortgages，hypothèques and registrable charges of the same nature，affected on sea-going vessels，shall be recognized and enforceable in States Parties…”)，但作准文字增加了阿拉伯文、俄文、西班牙文、中文。1993年公约中文本第1条:“抵押权、‘质权’及担保物权的承认和执行……”在这里中文本将mortgage表述为抵押权，而将hypothèque表述为质权，显然不正确。Hypothèque是法国法中的抵押权，原适用于不动产，后扩大到船舶、航空器、机器设备等动产，无须转移担保物的占有，这与我国法律制度中的抵押权很接近，具有同质同源性。因此，完全没有必要画蛇添足地增加一个“质权”，应直接译为:“抵押权和担保物权的承认和执行……”

由于制度传统的差异，国际公约无法形成一个完整的船舶抵押权的统一制度，“国际公约所能统一的仅仅是缔约国应当承认的‘船舶抵押权’所应具备的条件”。^[18]按照1993年公约的规定，船舶抵押权应当符合以下条件:(1)它应是可登记(registrable)的权利;(2)以海船为权利标的(affected on seagoing vessels);(3)应是一种担保性质(secure)的权利。如果一项权利符合这三个条件，那么不论它是mortgage，还是hypothèque，或者是其他charges of the same nature，缔约国均应予以承认和执行。

本章所要进行的研究，将以大陆法的概念和制度为基点，兼及英美法和国际公约的规定。在行文过程中，会在不同语境下使用抵押和抵押权两个概念。在英语中，mortgage可作抵押，也可作抵押权使用，但汉语中二者应有所不同。就笔者而言，抵押从动态理解，系指设定担保的行为，此外它还可从静态理解，是一种债的担保方式;抵押权则指一种权利形态，是抵押行为的结果。