抵押和抵押物

一、抵押和抵押物

（一）抵押的概念

●《中华人民共和国担保法》

本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。（第33条）

●《中华人民共和国城市房地产管理法》

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。（第46条）

●《中华人民共和国海商法》

◣本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。

前款所称船舶，包括船舶属具。（第3条）

◣船舶抵押权，是指抵押人对于抵押权人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。（第11条）

●《森林资源资产抵押登记办法（试行）》

森林资源资产抵押是指森林资源资产权利人不转移对森林资源资产的占有，将该资产作为债权担保的行为。（第2条）

●《城市房地产抵押管理办法》

本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

本办法所称抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。（第3条）

（二）可以设定抵押的财产

1．一般规定

●《中华人民共和国担保法》

◣下列财产可以抵押：①抵押人所有的房屋和其他地上定着物；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（第34条）

◣以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（第36条）

●《关于适用枙中华人民共和国担保法枛若干问题的解释》

◣以担保法第34条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。（第50条）［参见前两页本节一（一）“抵押的概念”的相关内容］

◣按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。（第54条）

◣以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。（第47条）

◣以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。（第49条）

2．特殊规定

（1）森林、林木和林地使用权

●《森林资源资产抵押登记办法（试行）》

◣可用于抵押的森林资源资产为商品林中的森林、林木和林地使用权。（第3条）

◣森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。（第8条）

◣可作为抵押物的森林资源资产为：①用材林、经济林、薪炭林；②用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；③用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；④国务院规定的其他森林、林木和林地使用权。（第8条）

◣经营国家无偿划拨森林资源资产的单位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续。否则，抵押无效。（第14条）

（2）海域使用权

●《海域使用权登记办法》

抵押海域使用权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订之日起15个工作日内，持抵押合同到原批准用海人民政府的海洋行政主管部门办理海域使用权抵押登记。海洋行政主管部门应当在被抵押海域的《海域使用权登记表》上注明抵押事项。（第12条）

（3）国有工业企业机器设备

●《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》

根据《中华人民共和国担保法》第34条和最高人民法院《关于适用枙中华人民共和国合同法枛若干问题的解释（一）》第9条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

（4）外资企业财产、权益

●《中华人民共和国外资企业法实施细则》

外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。（第23条）

（5）合作企业资产

●《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》

下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：以合作企业的资产抵押……（第29条）

（6）船舶抵押权

●《中华人民共和国海商法》

◣船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。建造中的船舶可以设定船舶抵押权。（第12条）

◣建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。（第14条）

◣除合同另有约定外，抵押人应当对被抵押船舶进行保险；未保险的，抵押权人有权对该船舶进行保险，保险费由抵押人负担。（第15条）

◣船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2／3以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。（第16条）

◣船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。（第17条）

◣抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随之转移。（第18条）

（7）在建工程

●《城市房地产抵押管理办法》

本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。（第3条）

（8）房地产

●《中华人民共和国城市房地产管理法》

◣依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。（第47条）

◣以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。（第48条）

●《城市房地产抵押管理办法》

◣以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。（第4条）

◣以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。（第12条）

◣国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。（第13条）

◣以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。（第14条）

◣以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。（第15条）

◣以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。（第16条）

◣有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。（第17条）

◣以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。（第18条）

◣以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。（第19条）

（9）预购商品房

●《城市房地产抵押管理办法》

◣预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。（第20条）

◣以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。（第21条）

◣设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产价格评估机构评估确定。法律、法规另有规定的除外。（第22条）

（10）文物

●《中华人民共和国文物保护法》

非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案；由当地人民政府出资帮助修缮的，应当根据相应的文物行政部门批准。（第25条）

（11）企业动产

●《企业动产抵押物登记管理办法》

企业以除航空器、船舶、车辆以外的下列动产抵押的，应当在抵押合同签字盖章后到工商行政管理机关申请办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效：①企业的设备；②企业的原辅材料；③企业的产品或者商品；④企业其他可以依法抵押的动产。（第3条）

（三）不可以设定抵押的财产

●《中华人民共和国担保法》

◣乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。（第36条）

◣下列财产不得抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。（第37条）

●《关于适用枙中华人民共和国担保法枛若干问题的解释》

◣以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。（第48条）

◣当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。（第52条）

●《森林资源资产抵押登记办法（试行）》

◣下列森林、林木和林地使用权不得抵押：①生态公益林；②权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权；③未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）；④属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权；⑤特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林；⑥以家庭承包形式取得的集体林地使用权；⑦国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。（第9条）

●《中华人民共和国海关法》

海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。海关加施的封志，任何人不得擅自开启或者损毁。人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。（第37条）

●《中华人民共和国文物保护法》

◣国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。（第24条）

◣非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。（第25条）

◣国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。（第52条）

●《城市房地产抵押管理办法》

◣下列房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。（第8条）

●《城市房地产权属登记管理办法》

有下列情形之一的，登记机关应当作出不予登记的决定：①属于违章建筑的；②属于临时建筑的；③法律、法规规定的其他情形。（第23条）

●《海域使用权登记办法》

有下列情形之一的，海洋行政主管部门可以作出暂缓登记的决定，并在收到登记申请之日起10个工作日内通知申请人：①海域权属争议尚未解决的；②海域违法行为尚未处理或正在处理的；③依法限制海域使用权或者依法查封用海设施、构筑物而限制海域使用权的；④其他依法暂缓登记的。（第24条）