商品房按揭法律属性的认定

随着社会的进步和我国人民生活水平的提高，人们的物质生活越来越丰富。伴随着城市化进程的快速推进，商品房建设如火如荼，房屋作为人们安居乐业的定所，人们对它的要求也越来越高。然而，房屋价格的持续上涨和人们购买能力相对低下之间的矛盾，严重制约着房地产交易的广泛开展。“按揭”这一源于英美法的担保制度，被及时引入我国，从现实的角度解决了广大中国老百姓对商品房急需，却又欠缺资金的窘迫。

按揭作为一种舶来品，1993年由香港地区引入，最早在深圳试点适用该制度，后在全国推广。经过在我国的实践改造，按揭已经成为我国一种将买卖、贷款、担保等紧密结合而设立的新型交易方式。在我国，商品房按揭，一般是指不能或不愿一次性支付房款的按揭购房借贷人将其与开发商已签订之商品房预售或销售合同项下的所有权益作为向商业银行贷款的担保以融得购房所欠缺之资金。在我国商品房按揭中，必须有银行的介入，并且按揭银行的介入目的是为了促进房地产交易的完成。目前我国的房地产交易市场绝大部分付款方式都为按揭，按揭这项制度和中国的住房改革，房地产市场发展已经密不可分。然而按揭制度作为新生事物却有着很多法律上的空白，在法律性质上也长期存在争议。对商品房按揭法律性质的认定，是解决其他相关法律问题所无法回避的课题。在目前学术界中，关于我国商品房按揭法律属性的认识，可谓众说纷纭、莫衷一是。

一、所有权保留说

该学说认为，商品房按揭在法律性质上，应属于所有权保留。所有权保留，即附条件买卖，是指标的物虽然交付了，但其所有权仍然保留在出让人之手，待一定条件成就时，该所有权才转移给受让人的制度。^[1]在商品房按揭的背景下，当分期付款的全部价金得到全部清偿，即停止条件成立后，商品房所有权才能转移给购房人。因此，持所有权保留说的学者认为，按揭是置业者先期于受贷银行存入规定的购房款，再由受贷银行出足额购房款，由银行购得房屋交由购房人使用，购房人于约定期限还清贷款并偿还利息后，受贷银行就将房屋所有权让渡给购房人的法律行为。

该学说的弊端在于：面对按揭这样复杂的法律关系，所有权保留说不足以调整和平衡开发商、购房人、银行三方当事人的权利义务关系。所有权保留制度本为一般的双方买卖所设定，而个人住房按揭贷款涉及三方当事人（开发商、购房人、银行），且三方中有一方是银行，作为重要融资机构，如银行的资金安全受到威胁，必将连锁引发社会经济的不良反应。在所有权保留制度情况下，如果银行过于介入房产市场，当泡沫经济萎缩时，一方面许多购房者无力偿还贷款，银行只能取得住房所有权，另一方面，银行急于收回资金，被迫大量抛售房屋，地价一跌再跌，使银行发放的贷款难以收回，由此形成巨额坏账，严重破坏社会经济金融秩序。

二、不动产抵押说

该学说认为：“根据对按揭人与按揭权人之间的权利义务关系，无论从设定的目的，还是法律效力方面，楼房按揭与房屋抵押是基本相同的，并没有超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式，而且现行制度也是比照抵押的规定来规制按揭的。”^[2]但同时也承认，按揭是有别于我国法律规定的抵押担保的形式，商品房按揭从权利的标的物范围、设定方式、实现方式和标的物风险承担方面冲击了我国的抵押权理论，给司法实践带来了一定的问题。这种学说看到了抵押权和按揭权的相似之处，同时也承认抵押权和按揭权形式上的不同，是相对比较客观的。

该学说的不足在于：尽管该学说在一定程度上承认二者在形式上的不同，但其过分强调商品房按揭与不动产抵押的相同之处，忽视了二者之间存在的本质区别。一是抵押的标的物必须是现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的，主要有动产、不动产的所有权和使用权。而在商品房预售中，购房人实际受让房屋并办理产权登记之前，对期房尚无现实支配权，即不具有所有权，其转移、转让都受到一定限制。这一点是与不动产抵押之间存在的根本区别，因此，期房按揭明显不属于不动产抵押的法定范围。二是按揭所涉及的法律关系远远复杂于不动产抵押。复杂的法律关系决定了按揭具有不动产抵押所不具备的优越性，即按揭人、按揭权人、保证人之间通过商品房买卖合同或商品房预售合同、借款合同、贷款担保合同等连接起三方的关系，在按揭人、按揭权人以及保证人之间形成有效的制约与平衡。三是不动产抵押中，抵押人贷款的用途不受抵押权人的干预，可以用来购买商品房，也可以用作其他用途。但按揭贷款中的所贷款项，由于受到贷款银行的直接干预而只能用于购买商品房。如果贷款人将借款挪作他用，则须承担违约责任。

三、权利质押说

该学说认为，商品房按揭在法律性质上讲，应属于权利质押。债务人或者第三人将动产移交债权人占有，并以占有的维持供作债权受偿之担保，称作质押。以权利作为质押的标的，为我国担保法所明确规定。按揭借款合同中明确规定《预售商品房买卖合同》、《房屋他项权证》交由银行保管，是权利证书作为质物由债权人占有的明证。因此认为“楼房预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的的楼房并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保标的不是楼房所有权而是对开发商享有的债权。由于抵押权属于物权法领域，根据物权法定原则，其内容、类型、取得和变更方式的功能均由法律直接规定，禁止任何人创设法律无规定的债权，所以楼房按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征。”^[3]

该学说的不足在于：从形式上看，按揭类似于权利质押，但从内容上看，二者截然不同。一是在期房按揭中，购房人并非是以对开发商享有的债权为担保向银行贷款，而是以正在建设中的房屋为担保。虽然该房屋尚未建成，但却客观存在。二是在期房按揭贷款的具体操作中，按揭人与按揭权人之间没有以合同债权设立质押的意思表示。三是在开发商作为保证人的情况下，以对开发商的债权设定质押不仅没有必要，而且不利于保护银行债权。因为在开发商作为连带责任保证人的情况下，银行可以直接要求开发商承担连带保证责任，而如果是以合同债权质押，银行只能通过行使购房人对开发商的债权来实现自己的债权，并不能直接要求开发商承担责任，因此从保护银行利益角度讲，债权质押一说没有实际操作价值。四是质押中如果出质人未按期清偿债务，质权人实现债权的方式只能是以担保质物折价或者以拍卖、变卖该质物的价款优先受偿。商品房按揭中如果按揭人不履行债务，即到期未还本付息时，银行债权的实现上可以有两种方式：一种是将房屋折价或以拍卖、变卖该房的价款优先受偿，另一种是由开发商（保证人）承担连带保证责任。因为等待房屋价值的变现不仅耗时耗力，而且风险大，所以银行更愿采取第二种方式，由开发商承担连带保证责任。

四、让与担保说

该学说认为，商品房按揭在法律性质上，应属于让与担保。让与担保作为一种非典型的担保形式，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物（担保标的物）的权利转移于担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人得就该标的物还价或变卖受偿。而“按揭物之财产权在形式上已经发生转移，同时转移权利之目的是担保特定债权，并非绝对占有所有权或者完全取得收益权。此外按揭人享有赎回权，即按揭人设立按揭时享有在偿还清本息后赎回按揭物的所有权的权利”^[4]。因此认为商品房按揭符合让与担保的法律特征，应属于让与担保范畴。梁慧星教授在《中国物权法草案建议稿》中也将按揭规定在让与担保一章，他认为，“中国物权法上是否规定让与担保，颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用了所谓‘按揭’担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不做规定，将造成法律与实践脱节，而实践得不到法律的规范指导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。”^[5]

该学说的不足在于：一是在实践中，商品房买卖合同和按揭贷款合同中，都没有规定房屋所有权转移问题，而只是规定所购房屋的所有权于房屋竣工之时归购房人所有。二是房地产开发商替购房人办理房地产登记和过户手续，领取房地产所有权证，房地产所有权证上登记的是购房人的名字，购房人是以登记在自己名下的房屋作为担保向银行申请贷款。三是在期房按揭中，银行执有预售合同的目的在于为了防止出卖人一房二卖甚至一房多卖，并防止买受人擅自转让房屋，由银行执管并不导致所有权转移的法律后果。四是如果将我国商品房按揭定性为让与担保，则整个按揭过程需进行两次所有权的转移，即在按揭贷款合同生效时，所有权移转至银行，债务清偿后再移转至购房人，如此，一方面，所有权的移转依法需要登记，现实中进行两次登记并不现实；另一方面，在所有权移转至银行后，购房人无法律根据向房地产开发商请求权利的行使，也无法监督房地产开发商。五是依据我国法律规定，所有权的移转需要交纳契税，所有权移转至债权人时必须交纳一次契税，债务清偿后移转回债务人时，又必须交纳一次契税，两次契税的支付势必导致交易成本的增加，给银行和购房人带来程序上和金钱上更大的负担。在商品房按揭中，商品房的所有权并没有发生转移，因此，商品房按揭不应该为让与担保所涵盖。

五、契约联立说

该学说认为，“按揭是当事人通过契约自由充分运用抵押、保证、回购等多种制度工具将不动产买卖、贷款、担保紧密结合而创设的一种新型交易方式，而非一种单一的担保物权类型。我国的按揭本来就是抵押等既有的担保方式与其他合同关系组合而成，只是一种契约联立而已，其优越性也正在于契约的灵活性，尚无必要固定化、类型化为一种独立的新型担保物权，否则任何非典型担保、非典型契约、契约联立都将应当被类型化为某种新型的典型契约、典型物权，则立法者将不胜其烦，当事人的合同自由也将无形中被剥夺殆尽，有悖于《合同法》制定的基本原则的初衷”。^[6]该学说主张最大限度地适用现有的法律规范来调整，避免立法的无序和混乱。

该学说的不足之处在于：它只看到了商品房按揭在形式上表现为多方当事人之间的契约联立，但按揭的数个契约各有个性、相互依存、紧密结合。它忽视了商品房按揭的特殊性和复杂性，其在内容上包含着数个法律关系，即以买方与卖方之间发生买卖关系为原因，买方以借款人身份向贷款人贷款而产生的借贷关系，贷款人为担保其债权得以实现而要求买方（借款人）和卖方提供抵押或保证而产生担保关系。以这些法律关系为基础，按揭还可能涉及其他法律关系，如划款委托关系、物品回购关系等等。因此，它具有其他担保物权不可替代的功能和作用，适用现有的担保制度去规范按揭，客观上并不能达到期望的效果。

六、新型独立担保类型说

该学说认为，我国商品房按揭与英美法的按揭、大陆法的让与担保以及现行法律规定的抵押、质押不同，不应归属于现有的任何一种担保方式，它是一种独具特色的物权，并且是一种独立的担保物权，在立法上应确立其独立的法律地位。该学说的理由在于：一是我国按揭法律关系复杂，但这些法律关系并不妨碍与影响对按揭担保本质的厘清与认定，这些法律关系可以作为按揭制度的有机组成部分而存在，在购房人、按揭银行以及房地产开发商之间形成制约与平衡，从而成为发挥按揭制度优越性的有效工具。^[7]二是从理论角度分析，按揭与其他担保形式确有部分相似之处，但按揭是一种复杂的制度，现有的任何一种担保方式只能规范按揭的局部而不能规范整体，在适用法律时，还要分别就其他法律关系具体分析适用，因此，导致司法操作上异常复杂且容易出现法律适用上的冲突。

该学说的不足在于：如果将商品房按揭固定化、类型化为一种新型独立的担保物权，那么会导致任何非典型担保、非典型契约都应当被类型化为某种新型的典型物权或典型契约，无端增加立法者的立法任务，同时在一定程度上也剥夺了当事人的契约自由。

【相关法律法规及司法解释】

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条至第二十七条

【案例】

案情简介

购房人王某于2003年4月向房地产开发商江苏某置业有限公司购买了某小区17号楼2单元501室住宅一套，双方约定于2004年5月商品房交付使用。王某为了享受该公司制订的一次性交清购房款可优惠2%的规定，于2003年4月向中国建设银行江苏省分行（以下简称建设银行）申请了按揭率为70%的住房按揭贷款，将购房款一次性付清。贷款金额为人民币140000元，期限为5年，利率为3.975%，并采取分月逐次还款的银行还款方式。同时，根据《中国人民银行关于期房按揭的担保说明》中的相关规定，该公司向建设银行出具了为王某进行期间担保的有关手续。王某也完善了贷款过程中的公证、保险、期房抵押登记等手续。但在之后的还款过程中，由于王某公司经营不善，面临破产。因此，从2004年1月起王某失去了还贷能力，停止了正常还款。故建设银行要求江苏某置业有限公司按照合同约定，履行期间连带责任担保的义务。而江苏某置业有限公司以“物保”优于“人保”，应当先处理王某的房产还贷为由，拒不承担连带保证责任。故建设银行将江苏某置业有限公司诉至法院，请求其按照合同约定，履行连带保证义务，及时偿还王某所欠贷款本金及利息。

审理与判决

法院经审理认为，王某从江苏某置业有限公司所购房屋，合同约定房屋于2004年5月交付使用，因此，本案涉及的是期房按揭贷款的法律问题。根据我国相关法律规定，不动产抵押的标的物必须是现存的。在商品房预售中，购房人实际受让房屋并办理产权登记之前，对期房尚无所有权，因此，期房按揭并不属于不动产抵押的范畴。在商品房按揭中，相对于现房抵押，期房的抵押登记实质上只是一种期权合同登记，不构成不动产抵押担保。在按揭贷款特有的融资操作模式下，在王某取得房产证以前，严格意义上讲，不存在“物保”与“人保”并存的情形，“物保”优于“人保”的主张没有客观基础，因而也就不能适用《担保法》第28条的规定。依据江苏某置业公司与建设银行为王某达成的期间担保合同和我国《担保法》的有关规定，判决江苏某置业有限公司承担连带保证责任，赔偿王某所欠本金及利息共计120729.21元。

分析

一直以来，我国商品房按揭贷款中实行双重担保，即“抵押加保证”。具体而言，即借款人以所购的住房提供给贷款银行做抵押，在借款人取得该住房的房产证和办妥抵押登记之前，由房地产开发商提供第二重担保，即连带保证责任。具体做法是：借款人在向房地产开发商购买期房时，向贷款银行提出按揭申请。在办理完银行各项手续后，房地产开发商在贷款银行发放按揭贷款前办妥为借款人向贷款银行提供期间担保的各项手续。贷款银行按照借款人借款金额的一定比例向房产商提取担保保证金，并划入在该银行开立的“担保保证金专户”内。一旦借款人发生违约情形贷款人首先有权从该专户中直接扣收保证金，以此作为借款人违约拖欠贷款本息、罚息等的担保。如果保证金不够的，房产商必须继续提供担保。

在期房按揭贷款中，因为是期房，贷款人购买期房与房产商交付合格的现房有一段时间差，这样就出现了一个问题，即在房产商交付合格现房以前，抵押物在实物上和法律上并不存在，“期房抵押”中的抵押与传统意义的抵押是不同的两个概念。对银行而言，承担着一个巨大的法律风险，即抵押物的落空，而这恰恰是由于房产商的因素造成的。因此，作为贷款条件之一，银行在制度和合同的设计中坚持一个前提：要求在完全意义上的抵押物形成之前，即购房者取得房产证以前，房产商必须向银行提供连带保证责任。从房产商的角度而言，为获得银行的资金支持，加速楼盘的销售和及时回笼资金，在与银行的《商品房销售合作协议》中，向银行承诺为购房者提供连带保证责任。这种做法中，获利最多的应该是房地产开发商。

从法理上分析，按揭贷款中，在期房建设阶段不存在完全意义上的抵押物，从而主张“物保”优于“人保”缺乏客观基础。在期房按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。抵押登记只是预售合同抵押登记，只有买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理抵押登记，才是真正的物权抵押。期房按揭的法律性质有别于我国法律规定的抵押担保方式，属于一种特殊的房屋抵押贷款方式，不能简单地运用《担保法》调整期房按揭关系。因此，房地产开发商主张选用《担保法》第28条“物保”优于“人保”的规定是没有法理依据的，应当承担第一顺序的连带还款责任。

【注释】

[1]崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第167页。

[2]程力：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，载于马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第15~16页。

[3]刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，载于马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第6页。

[4]解宁、蒋胜勇：《房地产按揭在担保法律制度中的定位》，《甘肃政法成人教育学院学报》2005年第3期。

[5]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，法律出版社2000年版，第776页。

[6]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第600页。

[7]王华杰：《商品房按揭的法律定性与制度构建》，《河南商业高等专科学校学报》2004年第5期。