救济主体的性质

（三）救济主体的性质

对国家权力的制约，只有借助国家权力才能实现。行政权力侵犯公民合法权益，相对人只能求助于国家机关方能获得有效的救济。因而，提供行政救济的主体必为国家机关。各国一般都将不同性质的权力，赋予不同结构的机关行使。因为国家产生与存续的目的决定了国家的职能大体相同。虽然达致目的的道路可能存在差异，但是经过人类几千年的实践与探索，有些已经成为人类智慧与文明的成果。“应该用‘职能分工’这一概念取代‘分权’，因为事实并非像有时所说的那样是权力的划分，而是统一的国家权力分别由不同的机构行使。”^[22]不同的国家权力承载不同的使命，由不同的结构的机关行使，其运作模式与形态也不相同。“这种认识一方面有助于一种国家职能相对另一种国家职能的划分以及相应权限的界定，另一方面有助于明确国家职能的交叉、转移和‘逾越’等问题。总体来看，权力划分重在揭示法律保留、统治保留、行政保留和法官保留之间的紧张关系，而其关键是纵向的、横向的、斜向的或者多种属性的职能交叉问题。”^[23]因提供救济主体的不同，救济主体可能发挥作用的方式、范围、程度等各方面都有差异，进而影响行政救济构造。

1.立法机关。

近现代国家，立法机关一般又称“代表机关”或者“代议机关”，它的职责就是创制社会行为规范。创制需靠民意支持，因而需有公众的广泛参与，代议机构应有民意广泛参与的渠道和机制。代议机构有集中民意的组织形式和民主的程序。这种组织机制不适合采取执行行动，因为执行规范与创制规范是完全不同的两种价值和机制，创制规范的价值是民主，它需要越多的人参与越好。执行规范的价值是效率，它需要精干有效的组织形式，执行者个人必须有很大的权力并肩负明确的责任。一般来说，它的职权主要有立法权、财政权和监督权。^[24]其监督职能主要是指对政府，即行政权的监督，特别是在实行内阁制的国家，由于政府是由议会选举产生的，因而议会对政府的监督权力较大。^[25]

20世纪以来，行政权日益扩张，以至冲击议会的权力，并削弱议会在立法创制方面的权力，议员和法学家们经过一番周折才想到要维护议会的至上地位，需要从加强监督权寻找新的出路。议会首先对传统的监督权在发挥作用的方式上作出了一些调整，使之以更妥当、更合法和更有利于保持国家稳定的方式适用，从而使议会握有的传统监督权仍保持新的活力。与此同时，现代西方国家在第二次世界大战以后，发展了一些新的监督制度。其中最显著的，就是设立了议会监察专员，专门负责对政府、行政官员违法的或不公正的行为进行监督。

议会监察专员制度是对议会传统监督制度的补充，是在行政权力扩张的情况下议会深化对政府监督的措施。这是由于:第一，在现代实行行政首长负责制的情况下，一般工作人员很容易在首长负责制的借口下逃避他们的行政责任，干出违法的事情来，正是为弥补这一缺陷，才建立这种制度。第二，现代社会行政权力扩张，行政行为侵犯公民权利的事不可避免地会发生。作为公民的代表机关，当然不能对政府官员的这些行为熟视无睹。然而，过去的监督方式如司法审查制、议会监督等都难以对此有所作为，只有寻求新的出路。议会专员制则是较为合适的方式，它之所以大行其道就在于它的明显优点:专员由代表机关（议会）选举产生，因而能代表公民切实监督法律、法令的执行情况；议会专员一般由法律专家组成，能胜任护法任务；这种监督范围十分广泛，遍布一切公共机关；监督方式十分灵活、简便，因而很有效率。

与传统的议会监督形式不同的是，议会专员监督是专门针对具体的行政活动不适当或者不良所造成损害的一种补救，其目的在于补充司法审查所留下的救济真空。也就是说，此类救济的对象基本限于行政不当行为，是行政的合理性问题。

2.司法机关。

区别于制定法律的立法权，司法权为对案件的审判权，是指依法判断具体案件事实并且对争议的权利义务作出决定的权力。审判权虽然也是在执行法律，但其遵循不告不理，与行政权的积极主动性质差异相当明显。“司法权与行政权虽不免有相同之点，法院于行使司法权时，虽有时不免近于立法，而法院之必须离行政机关与立法机关而独立，却又为孟德斯鸠以至今日一般学者之所主张。”^[26]

司法权是判断权，同时也是最终判断权。司法最终权，既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的，也不是在十年八载中形成的，而是在长期的法治思想，尤其是宪政思想的不断发展，在法治实践，尤其是宪政实践的不断进步中形成的，如今已被认为毫无疑问:法院给人定罪；处理民事纠纷；法院审查、裁决行政行为是否合宪合法；法院审查、裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院，其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。但是，“不宜将实质意义上的司法权仅仅界定为争议裁决。因为除此之外，司法还致力于法律保护和法律监督”。^[27]

行政机关积极主动地执行法律规范，维持社会秩序稳定，保障公民生活有靠；司法机关消极被动地适用法律规范，裁断法律纠纷，保障法定权利。虽然同为执行法律，但是行政权与司法权的任务大相径庭，而且行政机关与司法机关的组成方式与组织结构也差异迥然。当司法权因行政救济审查行政权时，一方面司法权有裁断纠纷、判断利益归属之职责，另一方面司法权又必须自制，不得有代替行政权行使的举动。也就是说，在行政诉讼中，法院只能审查行政行为的合法性，且审查判断之时，不能僭越权力之界限，以免不能完成行政的目的，反而有害于权力分工或者分立制度的功效。

目前，司法权对行政权审查的模式大体可以归为两类:即大陆法系模式与英美法系模式。受普通法传统影响，英美法系国家，在行政诉讼与普通民事诉讼之间并不作区分，归属普通法院管辖。但是由于在英美法系国家设置有大量的行政内裁决机构，如美国的行政法官、独立委员会，英国的行政裁判所等，来化解行政纠纷，所以英美国家的行政案件即使诉讼至普通法院，其也相当于上诉，受案法院一般采取书面的审理方式审查行政行为的合法与否，一般不采用公开言词辩论的庭审方式。^[28]大陆法系国家将司法对行政行为的审查列为独立于民事诉讼的一种诉讼类型，虽然管辖行政诉讼的审判机关设置存在一定差异，但是行政诉讼单列出来，凸显其特别却是共性。大陆法系各国行政诉讼与其民事诉讼一样，采取公开言词辩论主义的审理方式，而且审理程序也与民事诉讼基本相同，但仔细观察、比较会发现，行政诉讼与民事诉讼相比，有两大不同之处:其一是行政诉讼的程序设计更为精细化、更为复杂，如德国、奥地利根据行政诉讼类型规定起诉条件、审查强度等；其二行政诉讼中职权主义色彩更加浓厚，例如行政诉讼禁止原告任意撤诉，法官更为积极主动地调查收集证据，在法国行政诉讼中行政法官为了案情需要，甚至可以主动调查了解案件事实，^[29]并不严格遵守辩论主义的要求。^[30]

3.行政机关。

行政权是法律执行权，具有主动性与形成性。此权力已经历了“最小的政府，最好的政府”到“生存照顾”的转变，即行政权的职能从最初的夜警国家下危险的排除与秩序的维持，成长为福利国家下以公民生活保障为主。

行政权的性质与使命，决定行政机关内部是相互隶属关系，国家行政权是一个整体，上级机关对下级机关有命令的权力。当相对人合法权益受损时，申诉至上级行政机关，上级行政机关有全面的审查权限，既可以审查合法性问题，也可以审查合理性问题，甚至还可以审查政策性问题。审查完毕，可以直接以自己的行为取代原行政行为，也可以责令原行政机关重新作出行政行为。

在行政体系内部，上级机关审查下级机关的行为不存在权力限制，可以全面进行，进而可以给相对人提供较为便捷、完整的救济。但是，由于救济程序在行政体系内部完成，缺乏透明性，也有自己作自己法官之嫌疑，因而作用也较为有限。