配套法律救济的选择和进退

接轨国际标准规则的新多边立场以及简政放权式的新政治体制改革突破，实际上是从国际和国内两个角度，面对发生于上海自贸区内的这场制度试验徘徊于“积极”和“慎重”之间权衡的新难题，从立法框架到执法体制进行了改革深水区的制度探索。如果这两个方面的内容就是所谓上海自贸区改革在国境线意义上“一线放开”的两大重点，那么“二线守住”的深层蕴涵就不单是指以上海自贸区的空间分界线为标志的中国国内市场分界线，同时也是指作为后卫的防止深水区改革风险的制度试验之一的配套救济体系的建立及其成熟程度。

比如，在救济适用规则的顺位上是“国际优先”还是“国内优先”，在制度底线监管的策略上是“放松”还是“收紧”，在纠纷解决方式的配备上是“严格恪守和适用规则”还是“结合政策的灵活利益衡量”，在涉及两大法系的规则冲突上是“欧陆法系的制定法优先”还是“可以逐步加大类似普通法系判例制度的指导性案例适用”，以及在诸如司法机构的职权配置上是“新制特权”还是“框架微调”等等。这些关键性问题的解决同样面临“积极”和“慎重”的权衡与选择。

1．适用规则冲突的顺位区别

上海自贸区的改革在救济体系上的首要问题是，当法律适用遭遇国外与国内法律发生冲突，它们的优先顺位如何敲定？

简单地说，一是适用中国已经加入的相关国际游戏规则；二是适用中国现有的相关法律法规。但是，随着上海自贸区更多的实质性运转，不仅让既有法律在许多方面不能直接适用，而且会涌现更多新生的问题。同时更为关键的是，深水区改革会触及很多早已被法律固化的体制之殇。试验区内包括司法机构、仲裁机构和商事调解机构等在内的纠纷处理机构会面对更多法律之外的权衡。比如，以商业银行为代表的金融特许经营机构，在现行体系中高储蓄率和低存款利率将民众的资金转化为廉价贷款，绝大部分贷给了规模企业和地方融资平台，而中小企业常常面临资金匮乏，储户则在忍受实际的负利率之苦。在这一意义上，“影子银行”只是市场对现行配置模式说不的无奈选择。而当进入司法程序的纠纷处理中影子银行遭遇商业银行时，负面清单、简政放权等金融许可制度之外的深水区改革的价值理性无疑为司法解决类似“影子银行”这样的问题提供了探索的空间，试验区内的司法派出机构无疑应在法律的形式理性与类似这样的价值理性之间进行审慎的权衡。

为了应对这一窘境，上海自贸区在金融领域试点了一系列重大改革。相对于建设一个“自由贸易港”，上海基于建设国际金融中心的独特区位优势，在试验区的金融法律制度开放上会迈得更大，内涵也会更多。可以说，人民币资本项目逐步开放、利率市场化、汇率自由兑换、金融业对外开放和离岸金融中心等，都是上海自贸区先行先试的重中之重。但是，金融领域开放面临较大风险，尤以人民币汇率市场化和资本项下开放最为典型。海内外资本可能借此平台疯狂套利，进而冲击整个国家的资本市场以及实体经济。对此，一线开放后的行政监管主要是建立起比较完备的信息系统，监控金融机构的行为，但不实施管理，一般也不进行干预。在没有大的国际资本进出时完全由市场来决定其行为，但当出现大的金融动荡如金融危机时，央行可进行一定程度的干预。

因此，上海自贸区遭遇纠纷时的各类纠纷处理机构对应的处置原则是：一般情况下的“国际优先”和特定情况下的“国内优先”。

2．空白和疑难的正当性考量

在作为救济底线的后卫监管上，上海自贸区内在“放松”与“收紧”的选择上除了涉及制度本身的调整，同时还更大跨度地涉及不同法系之间构建制度体系和解决纠纷路径的巨大差异。

长期以来，中国采用的是大陆法系的正面清单模式，就是对外资分为鼓励类、限制类和禁止类，并以外商投资产业指导目录的形式进行发布，使得监管部门有机会进行事前审查，形成了很大的灰色寻租地带。上海自贸区的这场法律试验基本上采取的是英美法系“法无禁止即自由”的负面清单模式^[22]。因此，一旦出现了法律漏洞时的新型法律纠纷处置时，判例抑或当前中国意义上的指导性案例将是派出司法机构适用法律的主要方面。同时，借入仲裁、商调也将是纠纷解决的重要渠道。当然，在维护社会秩序和打击经济犯罪方面，中国现行的刑事等方面的法律法规应正常适用于发生在自贸区内的行为。因此，不应该有“放松”和“收紧”的概念差异。

但是，以上救济路径的多元性被当成上海自贸区改革不可或缺组成部分的同时，仍有许多存疑之处。改革中先行先试权的边界虽然没有被授权者明示，留下了许多法律空白，这是否就必定可以根据授权法理和法治原则一概加以自由衡量和判断？进而言之，根据中国当下的宪政体制，上海自贸区内试验涉及金融、海关等多数改革事项本来属于国家专有事权或中央专属的立法权限，获得来自全国人大和国务院的授权后，其效力又是否可以当然推定为可复制的普适化法律适用规则？同时，即使是地方性的立法，又如何处理新法与原有保税区立法之间的关系，其地方性的带有“自主探索性质”的制度试验先行先试的空间到底有多大，其合法性如何？另外，与全国人大以往赋予经济特区立法变通权的进路不同，国务院对上海自贸区的先行先试举措采用的是指导协调机制来防范改革风险，这一机制实际上亦是一种行政体系内部的改革授权机制，原意是给予地方改革探索自主空间的新进路，以及有利于中央政府与改革试点地方之间的互动和沟通，但这一机制的合法性及其基础上的相应合理性都有待改革实践的进一步观察。尤其值得一提的是，制度改革的授权者在性质上是行政主体，地方立法对改革者作出“法无规定即自由”的授权与法律保留原则不符，仍然有待权力机构用专门条款确认改革试验的合法性保障机制，并应按照上海自贸区总体方案所确立的目标和任务重新作出制度安排。

显然，置于这种因为“空白”和“疑难”而仍存在许多不确定性的背景中，以往中国的坚守传统路径的制定性为主和辅以指导性案例的交错适用，逻辑三段论的法律形式推理与制度空白和疑难可以借入利益衡量，以及涉及审核制与负面清单之间的区别性内容甄选和边界敲定，就不会如此简单易行。

3．纠纷解决机构的合理配置

仍然以最具代表性的上海自贸区内的司法机构设置为例。涉及上海自贸区司法机构设置的最大争议在于是否有必要在现有的司法派出机构基础上，提高位阶而专门成立一级法院或检察院，抑或成立类似知识产权法院这样的专门司法机构。

提高试验区内的司法机构位阶，无非出于两种考虑：一是基于上海自贸区内法律试验的前沿性和复杂性，提高位阶有助于司法运作机制的改革尝试，同时可以提供更加优质高效和专门性的强有力司法保障；二是设置一级司法机构可以适当缓解试验区所在地方政府制约司法独立的问题，该方案可以在相当程度上摆脱司法与行政辖区合一的流弊，法官任免和财政预算能够平滑接入作为司法改革创新的省级以下司法垂直化的方案，比较有利于保持专业化独立。但从司法组织和职权配置的角度来看，这一方案涉及面过大，成本收益比例也有待考量。其实，把司法辖区与行政区划分离，是否就一定能避免上海自贸区陷入司法地方化的痼疾，以实现专业化的司法独立？而反证的逻辑又是，司法地方化系辖区重合所致的说法，是否就是相对可靠的论断？

事实上，除了众所周知的美国存在联邦和州两套法院系统，“州法院系统在相当程度上保持着地方自治”^[23]；相对于以中央集权著称的法国，“英国实际上是一个国家能力远强于法国的现代国家，可它也仍保持着地方自治，甚至被认为是事实上的联邦制”^[24]；颇为类似的还有澳大利亚和德国，它们的联邦法院功能相对有限，而地方法院则都是一方独大^[25]。细究之下，即可发现这些联邦制或准联邦制国家的地方司法与行政辖区都没有错位分开。此外，即使是地缘一衣带水且法律血缘近似的日本，除了北海道，其他所有法院的辖区也均与各都府县的行政区域相同^[26]。而且从国外情况来看，它们的司法辖区与行政区划重合，并没有必然导致司法地方化的现象，司法仍保持高度的专业化独立。

可见，摆脱地方化的法院司法改革，关键不在于辖区的分离。归根到底，上海自贸区推动的这场法律试验中，已步入深水区的司法改革能否摆脱地方行政控制，以对接国际和实现专业化的司法独立，其实从本质上讲是“行政机构与司法机构的力量对比结果”。如果上海自贸区在“一线放开”的两项重点改革最终仍是保持强大的行政管制权力，那么所有的政府实际上还是相互缠绕在一起的，而司法权仍是羸弱而无法承受之重。这样，上海自贸区的法律试验即使是期待独立的完整建制，以摆脱地方控制，但事实上行政权力对司法的侵蚀，也还会扩散性地普遍存在。所以，假设上海自贸区无法从改变力量对比上着手改造司法职权的配置，那么这种法律试验的最佳状态至多也只能是一定程度地保障司法机构对地方政府的相对独立，毕竟绝大多数案件局限于“两审终审制”，肯定还是在一个封闭的低级别法院层次上获得解决。此时，那些缺少地方自治传统，而且身处历史积淀下来的“关系社会”（relational society）里的中国地方官员^[27]，哪怕是最小的基层官僚，借助于惯性使然的那种缠绕在一起的行政系统，仍会在这个封闭区域内代表着政府权威，进而伸长和链接早已行政一体化的触角，渗透性地影响着哪怕是上一级司法机构的独立；与此同时，上一级司法机构由于根本无权挑战或审查哪怕是任何级别和形式的地方性法规，而且又无法凭依强势的法定职权来细致无遗地制约行政权力的滥施，使得司法依附行政会依然故我，其结果就是使得走向专业化的司法一体化根本无从谈起。概言之，如果作为上海自贸区内权力最小部门的司法机构势单力薄，面对强大的政府，势必还是难以摆脱受制于地方化的烙印。

很显然，只剩下提供强有力的司法保障和优质高效的法律服务这唯一的理由，加之两部涉及司法机构组织法的形式藩篱，试图在上海自贸区内设立一级司法机构的设想恐怕不太现实，至多只能是“框架微调”。深化司法体制改革作为政治体制改革的重要组成部分同样事关全局，牵一发而动全身。