刑法类型化思维的概念与边界

【摘要】刑法类型化思维与刑法概念式思维是相辅相成的关系。刑法类型化思维与刑法概念式思维的对立关系是“过度不典型化”所造成的。刑法过度类型化思维不仅混乱了“不典型”与“典型”的关系，而且造成了犯罪行为方式以及犯罪形态等问题上所体现出来的规范的混乱。由于关乎刑法的人权保障功能，故刑法类型化思维必须在事物本质的哲学限制下，以罪刑法定原则为边界，确保刑法规范的明确性与安定性，并以刑法的预测可能性原理作为检验标准。在实质的、相对的罪刑法定原则的边界限制和刑法的预测可能性原理的检验之下，刑法类型化思维可以为司法能动主义甚至相对合理的“举轻以明重”意义上的类推提供一定的正当化依据。

【关键字】刑法类型化思维；刑法概念式思维；典型；不典型；罪刑法定原则；预测可能性；类推

一、问题的提出

到目前为止，刑法类型化思维多是在与刑法概念式思维相比较和对立的意义上被提倡的。而对类型化思维应有的界限的论述还几乎没有相应的系统的研究成果。本文拟在对类型化思维先予肯定的前提下，对其概念和边界进行研究，以便刑法类型化思维更能达其宗旨或实现其应然价值。

将“类型”的思考方式引入社会学的是马克思·韦伯（Max Weber），将其引入一般国家学的是格奥尔格·耶利内克（GeorgJellinek）。在拉德布鲁赫（Radbruch）将类型学引入法学领域后，就中国法学界来说，中国台湾地区的法学界先于中国大陆而对法的类型化问题予以关注，中国台湾地区的法学界在20世纪90年代初开始对类型化思考方式即类型化思维有所响应，而中国大陆法学界大约晚台湾地区10年才有了附和。中国大陆首先在刑法学界有极少数学者对法的类型化予以提倡，后来响应者慢慢有所增加。

国内主张刑法类型化思维的学者指出，在当下的人文社会科学中绝没有任何一个范畴像“类型”一样受到人们的“亲睐”，当下的中国刑法学界对于“类型化”思维的重视明显欠缺，而这不能不引起我们深刻的“警醒”，因为相较概念的隔绝式思维，类型是一种更为开放的、更具有包容力的思维。类型虽然有一个固定的核心，但却没有固定的“边界”。类型无法给出精确的定义而只能以接近的方式描述。我们无法将具体事实如同涵摄于概念之下一般而涵摄于类型之下，只能以一种“或多或少”的程度而将具体事实归类于类型之下，使两者彼此对应。而“非此即彼”的概念则显得武断。仅仅将思维局限于概念的提炼和阐释是远远不够且是有害的，此种封闭的“择一式”的思考使其无法兼顾中间类型和混合类型。概念虽然有利于提纲挈领，但概念愈是抽象，其内容便愈为空洞，而空洞的代价便是体系不复可见，从而完全为抽象所遮蔽。因此，概念式的思维无可避免地带有抽象性、封闭性与断裂性的特质。[1]

对于何谓刑法类型化思维即刑法类型化思维的概念，就笔者迄今为止对中国刑法学研究所涉猎的资料来看，提倡或赞同刑法类型化思维的学者并未给出直接的刑法类型化思维的定义，而只是对其特征给予间接性的描述，即刑法类型化思维具有“开放性”、“包容性”，刑法类型化思维是一种“中间类型思维”或“混合类型思维”等。其基本观点可总结如下：刑法类型化思维是一种通过克服刑法概念式思维的抽象性、封闭性与断裂性而生成的具有具体性、开放性与过渡性的思维特征，以更好地解决刑法问题的刑法中间思维或刑法混合思维。可见，学界对类型化思维所进行的研究基本都是围绕着类型化思维和概念式思维的关系展开的，立场多强调其对立性，但笔者认为，研究类型化思维虽然必然产生与概念式思维的对比，但并非一定要囿于其与概念式思维的对立，或许突出刑法类型化思维与概念式思维的“个性”与“共性”、“具体性”与“抽象性”之间应有的、相互转化的“运动性”特征更能发挥其功能。

二、刑法类型化思维的概念及其与刑法概念式思维的关系

（一）在与刑法概念式思维的甄别中厘清刑法类型化思维

有学者指出，“类型化”思考方式与“概念式”思考方式不一样。概念式思考是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎，表现为具体化的精致思考，同时更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳，体现为抽象化的概括思维，即具有明显的双向性；而类型化的思考，是对抽象概念的进一步区分与页解，是对抽象概念提供实在的内容支撑，回避了仅使用抽象概念来解构社会生活的“不着边际”，从而舒缓了抽象概念的“空洞化”效果。同时，类型化的努力是对个别现象的抽象和归纳，是在个别现象之间建立起“整体性的意义联系”和普遍性的概念。[2]在笔者看来，既然类型化思考方式即类型化思维是对生活要素和具体个案的“提炼”与“归纳”，体现为一种“抽象化的概括思维”，而且类型化的努力又是在个别现象之间建立起“整体性的意义联系”和“普遍性的概念”，则概念式思维便包含着类型化思维，而类型化思维也包含着概念式思维，即两种思维是互不矛盾的，且其互不矛盾性还体现在类型化思维本身仍要借助概念方得以进行。在互不矛盾之中，可进一步看到：在某种意义上，类型化思维是概念式思维的一种基础工作或“先前加工”，而类型化思维仍要在概念式思维中得以推进和深化。正因如此，概念式思维所形成的结论对类型化所指向的个别现象才具有普遍解释力或涵摄性。也正是在此意义上，概念式思维可以视为类型化思维的目的，而非类型化思维是概念式思维的目的，正如倡导刑法类型化思维的学者指出的，在立法的过程中，我们可以一再地看到下述过程生活类型→规范类型一体概念规定，即一个由“类型不断迈向概念”的努力过程。[3]显然，概念式思维与类型化思维是不矛盾的，甚至概念式思维蕴含着类型化思维，因为概念的形成并非是没有过程或凭空的。而当类型化有助于罪刑法定原则之明确性之贯彻，则类型化思维又可看成是概念式思维的补充。

对于概念与类型的区分，我国台湾学者概括为以下五个方面。（1）概念是封闭的，只有所有特征都具备时概念才存在；而类型是开放的，其特征不全并不影响类型的存在。（2）概念与类型在其对事实对象的“归类程度”上不同：前者只能以“either…or”（是或者不是）方式将某一事实涵摄（sul-sumtion）于概念之下；后者则可以“moreor less”（或多或少）的方式将某一事实归类（zuordnen）于类型之下。（3）概念适用于事实时，要求概念特征具有同一性；类型适用于事实时，只要求彼此具有相似性。（4）概念具有可定义性，即透过穷尽列举对象特征的方式加以定义；而类型则只具有描述性，即通过一连串不同维度的特征加以描述。（5）概念特征的数目与概念范围成反比例，而类型不能够适用该逻辑规则。[4]国内外学者对概念式思维和类型化思维的区别的强调，如果不细加甄别，则容易导致对此两种思维关系的不当把握。正如台湾学者的概括，概念和类型都要面对事物的“特征”，只不过概念和类型处理事物特征的方式有所不同，至于特征数量与概念范围的正反关系只适用于概念本身，乃是概念自身的内在逻辑使然，此其一；概念和类型都要解决事物的“归类”，只不过其“程度”不同，而此“程度”不同实际所指即事物所对应的概念的属种位阶不同，此其二。如此理解，则从台湾学者的概括中已能看出概念式思维与类型化思维的不矛盾性。但当学者提出持有型犯罪的行为方式是作为与不作为“竞合”的所谓“第三种行为方式”，或当学者提出逃税罪和抗税罪是所谓作为犯与不作为犯的“竞合犯”，则国内刑法学中的类型化思维已经表现出一种“过度性”或“泛滥性”，而此“过度性”或“泛滥性”便无形中将刑法类型化思维与刑法概念式思维的手段与目的关系或补充与被补充关系即不相矛盾关系变成了矛盾关系。既然概念式思维解决的是“是或不是”的问题，类型化思维解决的是“多或少”的问题，则此两种思维是不矛盾的，因为前者是定性思维而后者是定量思维，而定性思维与定量思维本是相辅相成的两种思维。那么，笔者在此要指出的是，关于持有型犯罪的行为方式属于所谓“第三种行为方式”的主张，关于逃税罪和抗税罪是所谓作为犯与不作为犯的“竞合犯”的主张，其“过度性”或“泛滥性”只表现出“只多不少”，而“只多不少”事实上便走向了盲目增加事物的特征，从而导致“虚构”事物的类型，即在刑法中“虚构”犯罪行为的类型，同时“虚构”刑法规范本身以及刑法规范违反性的类型。

在前述对概念式思维与类型化思维予以甄别的基础上，笔者提出自己的刑法类型化思维的定义：刑法类型化思维，是指对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼即共性抽象，从而作出一定归类，进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维。两相比较，刑法概念式思维可以视为一种（相对）静态的定性思维，而刑法类型化思维则可以视为一种动态的定量思维，但两者相互包含，这是由量变质变规律所最终决定的。于是，在笔者所提出的定义中，“共性”可以视为刑法类型化思维的核心，而从个性（个别）走向共性（一般）和从共性（一般）走向个性（个别），都是刑法类型化思维的表现或运动形式，即刑法类型化思维中“类型化”既是“形成”类型，也是“运用”类型，其中首先是“形成”类型，即刑法类型化思维既不仅仅是刑法司法思维——“运用”思维，也不仅仅是刑法立法思维即“形成”思维，而是此两种思维的有机结合，并且在此结合中，刑法立法的类型化思维是刑法司法的类型化思维的一种“先机”，因为刑法立法中的类型化是一种形成和规范，而刑法司法中的类型化则是一种展开和适用。

笔者所提出的刑法类型化思维概念再一次明示：刑法类型化思维与刑法概念式思维本非相互矛盾甚或要用前者来取代后者的两种思维。刑法概念式思维以“涵摄性”见长，刑法类型化思维则有助于增强刑法的“普适性”，而“普适性”与“涵摄性”本来就相互包容或相辅相成。通过“涵摄性”与“普适性”的关系，刑法类型化思维与刑法概念式思维的关系也能够得到正确处理。有学者指出，概念所不能到者，正是类型发挥作用的地方。作为对概念思维的“反动”，类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式而广泛地运用在法学中。[5]“反动”一词“激化”了刑法类型化思维与刑法概念式思维的关系。如何看待将刑法类型化思维与刑法概念式思维视为“反动”的认识呢？我们以往对刑法类型化思维不曾重视，表现为现行刑法立法和刑法司法欠缺类型化意识，特别是当刑法立法出现了少量的诸如贪污罪的定义式立法，便突显了刑法概念式思维的“不足”，并在不知不觉中将刑法类型化思维与刑法概念式思维视为一对矛盾物。其实，承认我们以往的刑法立法和刑法司法“欠缺”类型化思维，并不是说就没有刑法类型化思维，只是没有给予应有的重视，其体现为：在刑法立法环节，刑法类型化意识淡薄；在刑法司法环节，刑法类型化勇气不足。至于在有学者看来，“类型性”将成为我国刑事立法的未来发展方向之一，[6]而笔者要指出的是，我国的刑法立法早就甚至一开始便走在“类型性”的方向上，而较为明显的体现便是97年刑法典的罪状细密化和罪状阶梯化，只不过“类型化”意识不够明确，且其落实方位不够全面罢了，而这样说的道理很简单：只要是成文性的刑法立法，便是类型性的刑法立法。在刑法类型化思维与刑法概念式思维的关系上，我们始终需要一种“学术冷静”，而只有在“学术冷静”中，刑法概念式思维才能得到一种“善待”，而刑法类型化思维更容易得到一种“优待”。

（二）刑法类型化思维与刑法概念式思维关系的进一步澄清

刑法类型化思维的提出者和赞同者在强调刑法类型化思维的重要性时，往往存在着对刑法概念式思维的误读或误解。如有学者撰文指出，我国《刑法》第252条规定了侵犯通信自由罪，而本罪的典型情况就是隐匿、毁弃、开拆通常意义上理解的“有形信件”，即以纸质文本为载体的信件。根据《现代汉语词典》，信件是指以一定的格式把要表达的内容写下来给特定对象看的“书面东西”，但信息时代的来临使人们越来越多地使用电子邮件、手机短信来表达思想、传递信息。于是，通过计算机手段非法开拆、删除、截取他人的电子邮件、手机短信，情节严重的，则被刑法概念式思维视为立法漏洞。但运用类型思维适用《刑法》第252条，原来被视为立法漏洞的情形其实并非漏洞，因为类型思维使刑法规范向生活事实开放，即如果能在事物的本质意义上、在评价观点上具有一致性，则“非典型”案件就可与“典型”案件等置。以技术手段开拆、删除、截取他人电子邮件、手机短信，情节严重的，在事物的“本然之理”上同样属于侵犯通信自由。前述以侵犯通信自由罪为例的论证似乎入情入理，但其概念观却存在着明显问题。具言之，既有的概念是指称现存事物的，但随着社会生活的发展变化，特别是随着高科技所推动的社会生活的发展变化，新生事物势必要求形成新的概念或新的概念内涵与之对应。这就是为何《汉语词典》的诸多概念有多个义项，而其义项还会与时俱进地增加，从而《汉语词典》不会停留在“现代”，也不会停留在“初级”的根本原因。概念不应被视为一种“封闭”以及所谓“封闭的区隔”。显然，学者所持的是一种僵化的概念观。于是，在此僵化的概念观之下，概念与类型的关系、概念式思维与类型化思维的关系便被人为地“间离”。而在“间离”之下，概念式思维遭到了类型化思维的不当“鄙视”与排挤。试想，如果现行刑法第252条当初不是釆用“信件”这一概念而是釆用“邮件”这一概念，还会有学者所提出的上述问题吗？但这里却反面地说明着概念而非类型的意义所在。于是，笔者在此要指出的是，概念也是“运动的”和“开放的”，故“贬”概念而“褒”类型的做法是不妥当的。

刑法类型化思维的赞同者又以《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪为例进行相关论证。如其撰文指出，《刑法》第205条字面上没有规定以骗取税款为目的，故以骗取税款为目的的虚开增值税专用发票固然是本罪的常见情况，但不以骗取税款为目的的虚开增值税发票根据条文字面含义同样可以涵摄至本罪。拘泥于条文字面规定而不顾刑法条文背后的规范意旨与评价意义，这正是概念思维的特征，其看似逐字逐句地适用刑法有助于刑法的安定性与保障功能，而却导致刑罚处罚范围的不当扩大，从而实质上侵犯了公民自由。《刑法》第205条虽然没有明文要求以骗取税款为目的，但以骗取税款为目的的虚开与不以骗取税款为目的的虚开在规范意旨上、事物本质上不具有评价的一致性、等置性。而当我们这样思考时，我们已经进入了类型思维。实践中发生过这样的案例：被告人崔某系安徽省机械电子有限公司经理，因河南省云阳钢铁总厂欠该公司增值税发票没有开具，致使该公司无法折抵税款。被告人崔某为了平衡公司账目，找到山西省某洗煤焦化厂厂长李某，两单位之间签订一份假的虚假购销合同，让李某为其公司开具了合计价税款6440000元、税款93572元的增值税发票，该发票价税款额、税款额与河南云阳钢铁总厂欠开的增值税发票数目相同，崔某后来用该增值税发票在国税局申报抵扣了税款。此案中，行为人主观上没有骗税目的，客观上没有也不可能造成国家税收损失，故在规范评价上和在事物的“本然之理”上，二者不具有意义一致性，故不应构成本罪。那么，《刑法》第205条字面上虽然没有规定虚开增值税专用发票罪的“目的”要件，但从规范意旨出发，应当做限缩解释，即本罪必须具有骗取税款目的。因此，主观上没有骗税目的，客观上没有也不可能造成税收损失的虚开行为与以骗税为目的的虚开行为不具有等置性，应当排除在虚开增值税发票罪构成要件之外[7]。学者对问题本身的论证可谓合情合理，但其论证也同时清楚地说明了一个问题，即不通过类型化思维即“类型化解释”，只通过实质解释或“合目的解释”也可对其所讨论问题得出一个恰当的结论。这样，通过类型化思维来“比对”概念式思维就欠缺了说服力，或曰通过类型化思维所“比对”出来的概念式思维的“不足”就变成了一种“莫须有”。其实，当概念和类型分别指向事物的不同层面，则概念和类型之间能否作出优劣比较，本身就值得考问，甚至是一个“伪问题”。对于学者所讨论的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪问题，如果司法实践中发生将没有骗取税款目的而客观上没有也不可能造成税收损失的虚开行为作为犯罪处理的个例，则不是概念本身的问题，而是如何理解和把握概念的问题即刑法解释问题。而当实质解释、“合目的解释”和“类型化解释”都能得出一个恰当的结论，那直接说明的是刑法“解释”得好而非刑法概念“使用”得不好。同时，我们也可看到，刑法概念与刑法类型之间可以构成解释与被解释的关系或展开与被展开的关系。那么，“褒”类型而“贬”概念的做法同样不妥当，因为这同样人为地“间离”了概念与类型之间的关系和刑法概念式思维与刑法类型化思维之间的关系，以致于两者之间“出现”了相互矛盾乃至相互“反动”的局面。

通过对“贬”概念而“褒”类型和“褒”类型而“贬”概念的两种做法的剖析，便能够对类型与概念之间的关系和刑法类型化思维与刑法概念式思维之间的关系看得更加清楚和真切：在刑法立法环节，刑法类型化思维是刑法概念式思维之“下”的类型化思维，因为刑法问题包括罪名都是用概念来指称的；在刑法司法环节，刑法类型化思维是刑法概念式思维之“中”的类型化思维，因为类型化仍然要以概念作为思维工具或表达元素。那么，就刑法思维而言，概念永远是类型的一种“挥之不去的影子”。对刑法类型化与刑法概念式思维关系的进一步澄清，是前述在甄别中把握刑法类型化思维的继续或延伸。

综上，刑法概念式思维与刑法类型化思维的关系可以进一步明确如下：刑法概念式思维与刑法类型化思维并非对立关系而是对应关系，因为概念本身就是指称事物的，而凡是事物便存在类型；刑法概念式思维与刑法类型化思维并非矛盾关系而是互为手段与目的的关系。而这种互为手段与目的的关系在一种“思维相长”中映现着两者之间的对应关系；刑法概念式思维与刑法类型化思维并非区分与被区分的关系而是统领与被统领的关系，刑法类型化思维与刑法概念式思维并非页解与被页解的关系而是丰富与被丰富的关系，而统领与被统领的关系和丰富与被丰富的关系则是前述对应关系和互为手段与目的关系的另一种揭示与说明。由此，若将刑法概念式思维与刑法类型化思维视为对立和矛盾关系，则本身所体现的无疑是一种绝对的和纯粹的刑法思维，而这种思维又将因其“极端性”而有害于刑法应然价值的实现和刑法应然功能的发挥。

三、刑法类型化思维的边界

当刑法类型化思维的响应者再三强调考夫曼的论断，即类型虽然有一个固定的核心，但无固定的边界[8]，这便无可避免的引出了刑法类型化思维的边界问题，即必须防止刑法类型化思维的过度，以确保刑法类型化思维的功能与价值的恰当发挥与实现，而不至于违背刑法的罪刑法定原则和刑法的明确性原则。

（一）刑法类型化思维的边界的规范性限制

由于刑法类型化必须符合罪刑法定原则的要求，故刑法类型化思维的边界也应在罪刑法定原则中获得正当性支持。有学者指出，任何将类型学概念在刑法犯罪构成内容之中进行普遍化的做法都将面临一系列无法解决的理论与实践上的诘难：类型结构固然是一个开放结构，而其为追寻规范与生活事实的对应，明显地暴露出类型模糊性与不稳定性，从而丧失其存在的界限，注定其与刑法罪刑法定主义之间的实质性冲突[9]。而类型范畴的普遍存在使构成要件无法发挥界定处罚范围的功能，故从我国传统的立法至上观念来看，规范构成要件要素并不是越多越好，而法官司法擅断的提防始终是法律实践的一个重要方面。[10]该学者是单纯立于规范的构成要件要素来论及刑法类型化思维的危险即刑法过度类型化思维的危险。而此危险其实就是对罪刑法定原则的明确性及其安定性的侵蚀或页解。其实，刑法类型化思维并不局限于规范的构成要件要素，故如果不准确厘定类型化的边界，则刑法过度类型化思维对罪刑法定原则的明确性及其安定性的侵蚀或页解危险将更加“全面”。那么，罪刑法定原则构成了刑法类型化思维的首要底线，而这一首要底线，意味着刑法类型化思维无论怎样“活跃”，都必须确保罪刑法定原则的明确性与安定性。

既然刑法类型化存在着刑法立法环节的刑法类型化即刑法立法类型化与刑法司法环节的刑法类型化即刑法司法类型化，则刑法类型化思维对罪刑法定原则这一底线的坚守将有着不同的体现。

1.刑法立法环节刑法类型化的边界

第一，在刑法立法环节，应反对粗放型的立法思维。刑法类型化思维对罪刑法定原则的坚守体现为刑法类型化思维必须确保罪刑法定原则的明确性。具言之，在刑法立法环节，刑法类型化思维并不等于或曰绝不能“眉毛胡子一把抓”。如果借刑法类型化思维之名而行“眉毛胡子一把抓”即“模糊问题”之实，从而丢弃罪刑法定原则的明确性，则刑法类型化思维便陷入过度，从而首先直接危害着刑法的人权保障功能。因此，在刑法立法环节，过度的刑法类型化思维为罪刑法定原则和刑法的人权保障价值所根本排斥。如对于英国刑法曾规定“鼓动不满”和“煽动性言论”罪行，马克思、恩格斯曾指出如果说这些严厉的刑罚和政治罪概念的不精确在实践中没有达到法律所预期的结果，那么，这一方面也是由于法律本身有缺陷，因为法律中的混乱和含糊之处非常多。[11]在马克思、恩格斯的论断中，“鼓动不满”和“煽动性的言论”是当时英国刑法就有关危害国家安全罪的条文措词。虽然马克思、恩格斯的论断直接点明的是刑法规范的精确性即明确性与其效果性的关系，即如果没有或欠缺精确性即明确性，则刑法规范将没有效果或效果差，但其对现今在刑法立法中把握刑法类型化思维极有启发：刑法立法即预设犯罪类型，而刑法预设犯罪类型即刑法类型化思维的一种活动。如果将刑法立法类型化思维混同于在罪与非罪问题上的“含糊性”即“模糊问题”，即如果刑法立法类型化思维丢掉了一个“度”，则其将完全走向自身的反面，从而也是走向罪刑法定原则与刑事法治的对立面。“鼓动不满”和“煽动性的言论”即是英国当时刑法立法的一种“过度类型化”。实际上，“鼓动不满”和“煽动性的言论”也是一种行为类型，但其不应成为一种犯罪行为类型，即不应成为一种应受刑罚惩罚的行为类型。之所以如此，是因为如果这样的行为类型都设置罪刑规范，则其便不具有预测可能性，从而也就不具有罪刑法定原则所要求的明确性与安定性，因为即便是在“太平盛世”年代，人们也难免有牢骚和不满，从而难免一些“情绪化言行”。那么，为“鼓动不满”和“煽动性的言论”设置罪刑规范，可以视为刑法过度类型化思维的一种体现，而此种情况下的类型化便在实质上走向了没有类型，即没有应受刑罚处罚的类型，因为此种情况下的类型化是一种极度“粗放”的类型化。

第二，在刑法立法环节，刑法类型化思维也并不等于过度精细化思维，从而使得刑法类型化思维在“过度”之中等同于个别化。刑事立法是否要精细化，一直是一个有争议的问题。但刑法对各个细化的子类型的描述未必都能够适应复杂多变的社会生活，故刑法的类型化也应该有个限度，并非越精细化越好。[12]本来，类型化是精细化的反面，但与极度“粗放”的类型化形成另一个极端的“精耕细作型”的类型化便又折回头来走向精细化，从而类型化不成其为类型化。过于精细的类型化同样背离刑法的预测可能性原理，从而背离罪刑法定原则的明确性要求，因为在过于精细的类型化立法过程中，立法者往往以“其他”用词或“兜底条款”来指向有可能存在的其他各种“莫名”的情形。那么，在其他各种“莫名”的领域，公民将无法有效实现自己的预判可能性。

第三，刑法立法环节，刑法类型化思维的边界应以有利于实现公民的预测可能性为标准。到目前为止，法的预测可能性仍是一个业内靠“意会”便可进行交流的概念，故未见有专门系统的概念界说。而作为法的预测可能性的一种具体样态，刑法的预测可能性可被理解为刑法规范的内容应符合一般公众即刑法受众的认知水平和认知现状而令其能够或已经知晓、领会乃至洞悉刑法规范的内容，从而规划或决策自己的行为，以最终发挥刑法的行为规范机能。刑法的预测可能性既蕴含着刑法的人权保障机能，也蕴含着刑法的秩序维持即社会保护机能。[13]那么刑法类型化思维在刑法立法环节对罪刑法定原则的明确性的确保应联系刑法的预测可能性原理予以说明。详言之，运用或体现刑法类型化思维的刑法立法，只要不违背刑法的预测可能性原理，即其只要符合公民的预测可能或心理预期，便可肯定刑法类型化思维仍然在确保着罪刑法定原则的明确性。易言之，刑法的预测可能性原理应成为刑法类型化思维确保罪刑法定原则的明确性的一种检验标准。或许立于严格的或绝对的罪刑法定原则，前述主张似乎显得牵强，但立于当下被理论和实践普遍奉行的松弛的或相对的罪刑法定原则，前述主张则显得较为中肯。正如学者指出，构成要件的明确性要求刑法对于犯罪的构成要件必须予以明确的规定，以使国民能够通过刑法明白什么是犯罪，以更好地预测自己的行为。[14]而“关于犯罪的构成要件，成为该刑罚法规的适用对象的国民层的平均人，根据法规的文字不能理解什么是被禁止的场合，是不明确的、违宪的。”[15]所谓“根据法规的文字不能理解”意味着没有预测可能性，而没有预测可能性便失却了明确性。

2.刑法司法环节刑法类型化的边界

第一，在刑法司法环节，刑法类型化思维对罪刑法定原则的坚守体现为刑法类型化思维必须确保罪刑法定原则的安定性。刑法类型化思维在刑法司法环节对罪刑法定原则的安定性的确保，是其在刑法立法环节对罪刑法定原则的明确性的确保的一种延伸，因为明确性可以视为罪刑法定原则的一个最为重要的派生原则，而如果失去安定性，则罪刑法定原则的明确性将等于零或变得毫无意义。但刑法类型化思维对确保罪刑法定原则的安定性的体现，又主要地与刑法解释发生联系。那么，作为确保罪刑法定原则安定性的一个主要且重要体现，刑法类型化思维不能使得刑法解释脱逸至刑法规范之外，而刑法过度类型化思维在刑法解释中便有着使得刑法解释脱逸至刑法规范之外的现实危险。

第二，在刑法司法环节，刑法类型化思维应受到刑法解释不能脱逸至刑法规范之外的限制，意味着刑法解释在刑法类型化思维之下应是一种“类型性解释”。[16]而“类型性解释”可以视为刑法类型化思维在刑法司法环节确保罪刑法定原则安定性的主要且重要体现。那么，“类型性解释”的这种体现如何得到说明呢？在笔者看来，能够起说明作用的仍旧是刑法的预测可能性原理，因为只有当罪刑规范釆取类型的形式，即只有当罪刑规范采用“类型性”特征，其才有预测可能性可言。而之所以这样说，是因为只有“类型性”才能划定公民自由的“领地”，才能使得公民能够预测和规制自己的行为。那么，“类型性解释”便是一种在公民的预测可能性范围内的解释。以现行《刑法》第267条第2款规定“携带凶器抢夺”为例。有学者指出，当行为人携带枪支、管制刀具或是棍棒进行抢夺时，人们会很容易地判断，这无疑是携带凶器进行抢夺。但是，当行为人携带“盐酸”或是“训练有素的动物”进行抢夺时，就不容易迅速得出结论。这会迫使我们去思考“盐酸”或“训练有素的动物”是否属于“凶器”这样的问题。在对“凶器”的理解上，很可能会习惯于将其理解为一种杀伤性的器具，这是因为人们在探寻凶器这一“类型”的真实含义时，习惯于将自己熟悉的事实视为“该当”的事实，并趋向于认为刑法类型描述的事实仅限于自己熟悉的事实。这是一种对“类型”意义的“前理解”。但判断者必须在对照“盐酸”、“训练有素的动物”去探寻“凶器”的真实含义的同时，再对照“凶器”去考察“盐酸”、“训练有素的动物”的法意义，去考虑依照此种意义将其纳入“凶器”的可能性。这样的过程是“凶器”向着“盐酸”、“训练有素的动物”不断拉近的过程，也是“盐酸”、“训练有素的动物”不断逼近“凶器”的过程。此种过程意味着“交互澄清和阐明”，伴随着刑法类型对生活事实的过滤、筛选和导引，也伴随着生活事实对刑法类型的充实、检验和挑战。[17]在肯定学者的分析颇有道理之余，笔者要指出的是，在由“器”迈向包括“器”但又在外延上大于“器”的“物”时，只要始终不丢掉一个“凶”字，所作的解释便可视为“类型性解释”，即由“凶器”作出“凶物”的解释便是“类型性解释”。由于“盐酸”和“训练有素的动物”具有与刀棍同样的能够压制反抗的物理性能和侵犯他人人身的法益危险，即“盐酸”和“训练有素的动物”具有与刀棍“同样的意义”，故此“类型性解释”仍在公民的预测可能范围内，而正是在公民的预测可能范围内才成其为“类型性解释”。于是，刑法的类型化思维仍然不能背离刑法的预测可能性原理。否则，刑法的类型化思维将极其危险。如果说刑法立法环节的类型化是在“广种”一种普遍的预测可能，则刑法司法环节的类型化即“类型性解释”则是在“发芽”一种具体的预测可能。这样，在刑法司法环节，刑法类型化思维对罪刑法定原则安定性的体现通过“类型性解释”得到说明，而“类型性解释”又通过刑法的预测可能性原理得到说明。于是，可以这样认为，符合刑法预测可能性原理的“类型性解释”不仅不损害罪刑法定原则的安定性，反而是增益着罪刑法定原则的安定性，因为“类型性解释”使得罪刑规范动态地即“与时俱进”地适应着法定类型在生活中出现的“新情形”，而罪刑法定原则只有在动态中才有更大的安定性。总之，刑法类型化思维对罪刑法定原则的安定性的体现“最终”通过刑法的预测可能性原理得到了说明。

第三，在刑法司法环节，刑法类型化思维如果罔顾罪刑法定原则的安定性，则其将走向无合理限制的类推。学者指出，刑法规定的不法类型是通过概念来描述的。离开刑法条文中的概念去寻找具体的不法类型是盲目和危险的。具体不法类型的确立不仅要以刑法条文的概念为基础，而且类型本身还必须处在概念所允许的“文义射程”之内。因此，在刑法的适用过程中，从概念出发寻找不法的类型，然后再根据类型来检讨概念的规范意义，应当成为刑事司法者进行刑法思维必须遵循的理路。[18]笔者认为，在刑法司法环节，如果刑法类型化思维丢弃了罪刑法定原则的安定性，则其将走向与“类型”仅有一字之差的“类推”。类推问题是刑法类型化思维的当然牵扯或曰“迫不得已”的面对，因为类推本来就是依据成文法条对与成文法条“最相近似”的案件所作的处理，而如果说成文法条所描述的是一种所谓“刑法典型”，而“最相近似”的案件所呈现的便是所谓“刑法不典型”即所谓“边缘案件”。刑法类型化思维的赞同者撰文指出，自罪刑法定原则产生以来，禁止类推解释一向被视为罪刑法定原则的当然之义，是法治国的形式保障之一，人们似乎从未对禁止类推解释原则产生过怀疑。类型思维使学者们对被视为当然法则的禁止类推解释原则提出了质疑与反思。德国学者萨克斯（Sax）首先提出，类推与目的解释是互通的，既然目的解释在刑法上是被容许的，那么类推在刑法上也应该是被允许的。考夫曼则更进一步指出，严格的禁止类推须具备的前提是，犯罪已在法定的构成要件中经由明确的概念完全地加以定义，但这是不可能的。既然完全将类型概念化的立法目的不可能达到，故司法的任务就是一再回溯到制定法所意涵的类型，而目的论解释的本质在于它并非以抽象的法律概念而是以存在于该概念背后的类型进行操作的。因此，类型思维、目的论解释本质就是类推思维。考夫曼进而主张法律认识一直是类推性的认识，而法原本即带有类推的性质。[19]主张类型思维并非要求推翻类推禁止原则，而是提醒对类推要细加求证。[20]这些学者虽然没有明确赞成类推，但可以看出其对类推的态度还是“犹疑”的，而在以考夫曼为代表的经典主张中，类型化思维已经以类推为必然伴生。由于刑法类推问题直接事关罪刑法定原则与刑事法治，故刑法类型化思维问题的讨论必须大胆且中肯地面对刑法类推问题。

如何对待刑法类型化思维所牵扯的刑法类推问题呢？笔者认为，首先要重新确立一种类推观，而此类推观与罪刑法定观和法治（国）观又是直接相关联的。详言之，在形式的、绝对的罪刑法定观和形式的、绝对的法治（国）观之下，类推是绝对不被允许的，即应奉行绝对禁止的类推观；而在实质的、相对的罪刑法定观和实质的、相对的法治（国）观之下，类推是相对不被允许或曰相对被允许的，即可奉行相对禁止即相对允许的类推观。既然不能以类推的“现实危险”而回过头来对刑法类型化思维“因噎废食”，同时又不能容忍刑法类型化思维“肆无忌惮”地变成赤裸裸的类推，则刑法类型化思维所牵扯甚或蕴含的类推便是相对禁止即相对允许的类推。那么，如何在实质的、相对的罪刑法定观和实质的、相对的法治（国）观之下来掌控刑法类型化思维中的相对禁止即相对允许的类推呢？笔者认为，仍然要运用到刑法的预测可能性原理。详言之，在刑法司法环节，在对已有的法定类型作类型化解释和适用时，即便个案案情不在已有的法定类型的“文字”之内，但只要按照已有的法定类型作出“等置性处理”符合常人的预测可能，即在常人的常识、常理、常情预期限度内，则所进行的便是相对允许的类推。如对携带硫酸和“训练有素的动物（狼狗）”实施抢夺犯罪的个案，在类型化思维下以法定的“携带凶器抢夺”作“等置性处理”，便是符合刑法的预测可能性原理的相对允许的类推，因为在常人看来，硫酸对人身的伤害并不亚于一般的棍棒，而如狼狗这样的“训练有素的动物”对人身的伤害也不亚于一般的棍棒。至于以sars病毒作为危险工具实施抢夺，其危险性则是大于而非仅仅是不亚于一般的棍棒。可见，刑法预测可能性原理下的刑法类型化思维也蕴含着“举轻以明重”的司法思维，正如学者指出，德国刑法上第250条所称“携带武器”的加重强盗，在实践中可以有不同的事例，如用刀砍、用枪射击、用盐酸泼、放狼狗咬等，这些现象虽然在外观上不同，但都可以在“借助某种东西可以使强盗行为更容易得逞而且具有更大的危险性、可能造成被不携带武器更大的伤害”这一意义评价观点下归类至加重强盗类型。[21]这里的“更大”强调了加重强盗这一类型较一般强盗这一类型的区别，但在对加重强盗作“类型化解释”即类型化适用时更大“似乎应该作为对那些”非典型情形即法无明文的情形在法规范意义上的一种要求。当然，不仅在对加重强盗的“类型化解释”即类型化适用时要作“更大”的把握，在对其他加重犯的“类型化解释”即类型化适用时也要作“更大”的把握。“更大”思维体现了在事物中“以灵智的慧眼穿过外表之相”而把握“事物本然之理”。[22]那么，只要刑法类型化思维中的类推结论没有超出已有的法定类型所对应的预测可能性，特别是当作出“更大”的结论时，便可推定该类推结论仍然是已有的法定类型的解释的结果，故其仍然符合罪刑法定原则。至于对已有的法定类型的纯粹“文字”偏离，将之视为是对形式的、绝对的罪刑法定原则的一种“超越”，或曰奉行实质的、相对的罪刑法定原则即可。也可这么认为，实质的、相对的罪刑法定原则下的刑法类型化是允许类推的，但此类推要受到已有法定类型所对应的预测可能的“界限”，否则就是对罪刑法定原则的彻底“反动”。用刑法的预测可能性原理来“界限”刑法类型化思维下的类推就是“界限”司法者的“恣意”，就是禁绝对罪刑法定原则形成彻底“反动”的那种类推。在实质的、相对的罪刑法定原则之下，用与法律条文已有明文规定的类型相对应的预测可能作为检验，便可从根本上限制刑法司法对刑法立法的僭越，从而从根本上维护刑事法治，因为不如此，则法官将拥有过大的“隐含法律”的“发现权”，就会形成法治的危机，而法官甚至将成长为法治的“掘墓人”。[23]但只要能够防止超越法已明文规定的类型所对应的预测可能的那种类推，则任何其他程度的刑法类型化都是必要的与合理的。

这里有必要再联系具体问题来进一步深化论述。学者在讨论例示法立法技术的作用时指出，例示法立法技术不但有补充刑法类型化不足的作用，并且在司法推理中具有示范作用、类推论证作用、反证作用与判决导向作用，如《刑法》第225条的非法经营罪的规定就是釆用这一立法技术。社会主义市场经济领域内管制与反管制的较量是一种“道高一尺魔高一丈”的态势，各种各样非法经营行为必然会层出不穷，立法者正是认识到立法理性的有限性，所以釆用例示法，先列举典型非法经营行为，再进行概括规定使其能适用于以后出现的新型扰乱市场秩序的非法经营行为。然而，总有学者指责该罪已成新的口袋罪，有损刑法的明确性。其实，用类型的思维来看待非法经营罪的例示性规定，这一指责并不合理，因为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并非内容空洞、漫无边际的规定，例示法具有示范作用，这一示范作用是通过所列举的典型行为表现出来的。[24]可以首先肯定的是，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只要适用于已有的立法解释和司法解释所列的那些行为类型，则不会超出预测可能性，从而并不背离实质的、相对的罪刑法定原则，因为立法解释只要经过颁布，就认为是经过了立法信息传播而给了公民预测可能的机会；至于司法解释，都有相关行政法规的颁行相对应，而相关行政法规在相关经济领域内的已然颁布应被视为已被知晓，即已赋予公众实际的预测可能。那就是说，《刑法》第225条对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“兜底规定”本身并没有多大问题。如果有问题，则问题将会并且已经出现在其“类型化解释”即类型化适用上。而是否超出公民的预测可能，则意味着其“类型化解释”即类型化适用是否过度，从而是否完全将罪刑法定原则予以抛弃。那么，仍就第225条的“兜底条款”而言，其在适用过程中，正如已有的立法解释和司法解释所说明的那样，如果其拟适用的个案行为是特定行业或领域的行政立法和行政执法已经且正在明令禁止的行为，则对其适用应被认为没有超出刑法的预测可能性，从而没有抛弃或背离罪刑法定原则，因为既然在该行业或领域已有行政立法与行政司法对某种行为予以明令禁止，则可以认为该行业或领域的行为主体即从业人员已经知晓、领会乃至洞悉相关规范。换句话说，普通公众对“兜底条款”所指向的行业或领域的刑法规范是否能够或已经预测，应结合两个因素作出判断：一是个案行为人是否该行业或领域的专业性或经常性行为主体即专业性或经常性从业者，二是针对个案行为是否有了行政立法与行政司法的明令禁止事实。显然，普通公众对“兜底条款”所指向的行业或领域的刑法规范是否能够或已经预测的判断，是建立在事实基础上的具体判断。对于例示法的立法技术，学者指出，与列举法相比，例示法更能对应社会生活事实。与列举法相比，例示法也不一定损害刑法的安定性。法官要将现实案件与法条例示的行为相比较，判断现实案件是否与法条例示的行为相类似，故法官的自由裁量权受到了有效的拘束，刑法的安定性能够得到保障。我国今后的刑事立法对于行政犯宜尽量釆用例示法。[25]所谓“不一定”损害刑法的安定性，但意味着“有可能”损害刑法的安定性。那么，如何防止“有可能”?立基于法律已经明文列举的类型所对应的预测可能予以把关，刑法的安定性才不致受损。那么，对于刑法的“兜底规定”包括“兜底条款”，可提出“相当性解释”这一主张，但这里的“相当性”应包含着“兜底规定”，有着与“被兜底规定”相当的预测可能性，否则将“兜不住”和不能被兜。显然，在符合刑法的预测可能性原理的刑法类型化包括“类型化解释”即类型化适用中，刑法的人权保障价值仍被坚守，而刑法的社会保护价值也同时扩大化乃至最大化。符合刑法预测可能性原理的刑法类型化思维及其所蕴含的相对允许的类推，可以看成是刑法的人权保障与社会保护两大价值的平衡“双赢”与最大化“双赢”。

（二）刑法类型化边界的“事物本质”限制

考夫曼指出，类型直接指向“事物的本质”，从类型中产生的思维，正是“事物本质”式的思维。[26]而国内学者指出，“事物的本质”寓居在类型性的生活事实之中，而“事物的本质”又是一种事实中的价值现象。那么，从中可以发现：类型与“事物本质”是相互依存地联系在一起，处于一种相互反映的关系之中。站在前面的是类型，而站在背后的却是“事物的本质”。由此，法类型是以总结法律上“具有同等意义”的现象建构而成。正是在一定的评价观点之下，不同对象才得以结合为一个整体，在价值上被统一把握。不同对象才得以摆脱其形式上的差异与束缚，取得某种意义上的连接，故是否能在特定的评价观点下被等置处理，就成为所有问题的核心。[27]在笔者看来，在刑法类型化思维中，学者所说的“事物的本质”可以被理解为某一类型背后的根本属性，而“同等意义”又可以被理解为各该类型共同的法价值，正如学者指出，类型思维意味着以刑法规定的“事物本质”为思考的核心。[28]笔者认为，类型背后的“事物本质”及“同等意义”即根本属性与同等的法价值使得类型“形散而神不散”。这里，所谓“形”即类型的外在表征，而所谓“神”即寓于类型中的“事物本质”即根本属性与“同等意义”即同等的法价值。而刑法类型化思维对罪刑法定原则的明确性和安定性的确保正是致力于此种“形散而神不散”。

在“形散而神不散”之中，刑法立法的类型化是一个从个别到一般或从具体到抽象的过程。这一过程是一个客体主体化过程。详言之，立法者从对作为客观存在的，且具有共性的个别现象即个案行为的观察和体悟中，通过抽象而获得其所代表的共同体即民众的某种价值诉求，进而将此价值诉求表达成刑法规范。这是一个从实然到应然的过程，也是一个从“存在”到“当为”的过程。这个过程意味着刑法规范的“从生活中来”；在“形散而神不散”之中，刑法司法的类型化是一个从一般到个别或从抽象到具体的过程。这一过程则是一个主体客体化过程。详言之，司法者将刑法规范所表达的共同体即民众的价值诉求通过一种具体“发酵”而形成个案结论。这是一个从应然到实然的过程，也是一个从“当为”到“存在”的过程。这个过程意味着刑法规范的“到生活中去”。刑法类型化的“化”字本来就表明着两极之间的一种运动和转化，而刑法活动本来就是一种主体性活动，故客体主体化和主体客体化应该能够代表着刑法类型化活动相互交错的两个方向。

在“形散而神不散”之中，刑法司法的类型化还勾连着司法能动主义。有学者指出，在实行依法治国的当下中国，法治被看作是理性规范的集合体，但法治并不局限于我们通常认识到的严格规则主义，亦有司法能动主义的生成空间。[29]而相对罪刑法定主义则蕴含着有节制的能动性刑法解释的空间，[30]因为“作为自由裁量权重要内容的扩张解释、法律漏洞的填充、类比推理被认为既突破了绝对罪刑法定严格规则的刻板、僵化和机械，又自觉地遵从立法本意和法律规范的实质适用范围，与相对罪刑法定的价值意蕴不谋而合”。[31]那么，当实质的、相对的罪刑法定原则能够认可或接纳刑法司法能动主义，又当实质的、相对的罪刑法定原则能够认可或接纳刑法类型化思维，则刑法类型化思维便通过实质的、相对的罪刑法定原则而与刑法司法能动主义发生勾连，而此勾连也可表述为是一种相互认可或接纳。但在实质的、相对的罪刑法定原则观照之下和在刑法预测可能性原理的检验之下，刑法类型化思维所勾连的刑法司法能动主义，或曰刑法类型化思维中的刑法司法能动主义并不等于“刑法万能主义”，因为在实质的、相对的罪刑法定原则观照之下和在刑法预测可能性原理检验之下的刑法类型化思维及其所蕴含的刑法司法能动主义，始终要受到“形散而神不散”的限制与约束。在“形散而神不散”之中，所谓“形散”即个案外在“特征”上的“不典型”。可以太阳系作一类比：太阳相当于“事物本质”即事物的根本属性和法已明文类型所宣示的统一规范价值与规范目的，九大行星相当于“典型”，而其他小行星相当于“不典型”，那么，九大行星和其他小行星围绕着太阳旋转则相当于“典型”与“不典型”都要归属于统一的“事物本质”和统一的刑法规范价值与刑法规范目的。因此，没有必要对刑法类型化思维和刑法司法能动主义绝对排斥，更没有必要对在实质的、相对的罪刑法定原则观照之下和在刑法的预测可能性原理检验之下的刑法类型化思维及其所蕴含的刑法司法能动主义不经分辨即予以抗拒。

如果刑法类型化思维没有底线或得不到应有的“界限”，则其将破坏刑事领域的安定性。将罪刑法定原则及其明确性看成是刑法类型化思维的边界，实际上可以看成是对刑法类型化思维的规范性限制。而从刑法类型化思维的底线的哲学抽象中，可以看到刑法类型化思维还应受到“事物本质”的限制，且“事物本质”的限制为“里”，而规范性限制为“表”。但“事物本质”的限制与规范性限制都可以归结为刑法预测可能性原理的限制，从而都可以最终归结为刑法的人权保障与社会保护这两项基本价值的限制，且首先是刑法的人权保障价值的限制。

四、结语

刑法类型化思维其实质就是一种在一定范围内的统一化而非同一化思维，无论是从个别到一般的刑法立法，还是从一般到个别的刑法司法。而作为在一定范围内的统一化思维的刑法类型化思维，其最终的宗旨则集中在增强刑法的普适性。当然，由于刑法类型化思维本来就维系着罪刑法定原则及其明确性，且同时受到刑法的预测可能性原理的检验，故刑法类型化思维所欲增强的普适性仍在留守着刑法的人权保障功能的同时而强化着刑法的社会保护功能。但由于任何一种事物都有一个“度”的问题，因为事物的“度”就是一种“节制”，一种合理的“界限”，故刑法类型化思维应有“度”即“底线”的限制。而没有“底线”的刑法类型化思维即刑法过度类型化思维与对“不典型”的过度强调，从而对刑法概念式思维的人为扭曲有着非常密切的关系。“不典型”与“典型”是相对称的，但两者在“事物本质”和法规范意义上仍统一或同属于某一“类型”之下，而没有“底线”的刑法类型化思维即刑法过度类型化思维正是将“不典型”这种属于某一“类型”的“情形”剥离出来以“虚构”出另一种“类型”，且此另一种“类型”有时被表述成“第三种”，但此“第三种”并非相关元素的“有机结合体”，而是一种真正意义上的“混合。在刑法类型化思维的赞成者或响应者看来，类型是在评价性观点下保持“整体形象”，个别要素的增减并不影响事物归类于类型，而是丰富、增加类型的边界。然而，类型的边界虽然是模糊的，但它并非没有边界。[32]那么，没有“底线”的刑法类型化思维即刑法过度类型化思维将走向类型没有边界，而当类型没有边界，则类型将不成其为类型。因此，没有“底线”的刑法类型化思维即刑法过度类型化思维，说穿了就是“虚构”事物的“多样性”，即“虚构”犯罪类型的多样性，从而导致“虚构”刑法规范类型的“多样性”，亦即导致“虚构”刑法规范违反性的“多样性”。那么，法治国的建设便意味着刑法类型化思维再怎样值得提倡，也应将刑法概念式思维至少视为一种互不矛盾的辅助或补充，以防止刑法类型化思维的过度。没有“底线”的刑法类型化思维即刑法过度类型化思维有一种不知不觉走向“刑法万能主义”的危险，甚至对社会冲突应对机制而言似有一种“刑法万能充”的盲目自信，因为此种思维在“边界模糊”之中似有“网罗”一切即无所不包的倾向或冲动。

刑法类型化思维促使我们在罪刑法定观、法治（国）观、司法能动主义乃至类推观上能够进行某种认识的转变，可以说刑法类型化思维或许将引领着刑法学打开另一个研究视角。但在刑法类型化思维的正面作用得到认可的同时，没有边界的刑法类型化思维即刑法过度类型化思维却是一种极大的危险。没有边界的刑法类型化思维即刑法过度类型化思维，将脱逸至刑法规范之外，可能构成对罪刑法定原则、刑事法治的破坏。刑法学需要刑法类型化思维的填补，但其必须适度求进和稳健前行。

【作者简介】

马荣春，扬州大学法学院教授、法学博士后。

【注释】

[1]杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第121-123页。

[2]同上注，杜宇文，第125-126页。

[3]杜宇：《刑法解释的另一种路径以“合类型性”为中心》，《中国法学》2010年第5期。

[4]吴从周：《法理学论丛——纪念杨自然教授》，月旦出版社1997年版，第306页。

[5]齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，《法律科学》2010年第1期。

[6]张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。

[7]同前注[5]，齐文远、苏彩霞文。

[8][德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质一兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业公司1999年版，第111页。

[9]徐育安：《刑法上类推禁止之生与死》，春风煦日论坛1998年发行，第98-99页。

[10]王昭振：《类型思维：刑法中规范构成要件要素存在的法理根据》，《法制与社会发展》2009年第1期。

[11]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第701-702页。

[12]罗猛：《对我国刑法“类型化”不足之思考》，《国家检察官学院学报》2010年第6期。

[13]马荣春：《刑法的可能性：预测可能性》，《法律科学》2013年第1期。

[14]刘艳红：《刑法类型化概念与法治国原则之哲理》，《比较法研究》2003年第3期。

[15]中山研一等编：《现代刑法讲座》（第一卷），成文堂1980年版，第93页。

[16]同前注[3]，杜宇文。

[17]同上注。

[18]吴学斌：《刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角》，《法商研究》2007年第6期。

[19]同前注[8]，[德]亚图。考夫曼书，第123页。

[20]同前注[5]，齐文远、苏彩霞文。

[21]同前注[5]，齐文远、苏彩霞文。

[22]林立：《法学方法与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第138页。

[23]姜涛：《为量刑比例辩护》，《政法论丛》2010年第1期。

[24]同前注[5]，齐文远、苏彩霞文。

[25]张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。

[26]同前注[8]，[德]亚图·考夫曼书，第110-111页。

[27]同前注[3]，杜宇文。

[28]同前注[10]，吴学斌文。

[29]同前注[23]，姜涛文。

[30]姜涛：《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，《政治与法律》2011年第9期。

[31]陈正云、曾毅、邓宇琼：《论罪刑法定原则对刑法解释的制约》，《政法论坛》2001年第4期。

[32]同前注[5]，齐文远、苏彩霞文。

文章来源：《政治与法律》2014年第1期