法律思维与传统文化思维融合其本土化的价值

(一)法律思维对传统文化思维吸收更好地解决社会矛盾,起到良好的法效果

中国传统文化思维在解决纠纷与社会矛盾中注重“礼之用,和为贵”,例如在中国司法实践中广为运用的调解制度就来源于中国传统文化注重和谐的精神(儒家秉持的“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”)。随着现代社会的发展,这种传统文化思维也通过新形式新途径体现出来,例如各地电视台的“老娘舅”调解纠纷节目针对纠纷的解决有着良好的效果,这种融合了传统文化思维的方式不仅节约了司法成本和资源,更重要的是因为符合中国人的传统价值观,其后的解决方案的执行便捷迅速,当事人的接受度高,避免累诉的缺陷。近年来,ADR纠纷解决机制^[20]的研究和应用热潮也往往通过对传统文化的吸收与借鉴来推动其在中国的发展。其次,法律必须被信仰,否则它将形同虚设。^[21]中国相对于西方国家国情和文化差异巨大,如果法律思维不对传统文化思维加以借鉴吸收使其适应中国的国情和文化,它又怎么能被全体国民信仰与接受?更何谈实行,起到良好的法效果?任何法律制度和司法实践的根本目的是解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义。

(二)法律思维对传统文化思维吸收体现出法律的人文关怀,尊重以人为本

2012年《刑事诉讼法》修正后的第188条^[22]的主要立法意图是要避免配偶、父母、子女出庭对被告人指证不利于家庭关系的维系与社会和谐的构建的情况^[23]。这借鉴了中国古代的“亲亲相隐不为罪”的法律制度,不仅契合了中国注重家庭关系的传统文化思想,弘扬了“民为贵”^[24]的以人为本的精神,更体现出法律不强迫人违背亲情人伦的人文关怀。法律思维应当以人文关怀构建价值理念,注重对人的自由和尊严的充分保障。^[25]而中国传统文化对人的自由尊严和人文关怀理解迥异于西方文明,相对于财产法律关系世界各国具有相似性可以互相借鉴;人格权法、婚姻法等人身法律关系必须更多吸收传统文化思维和伦理道德。

(三)法律思维对传统文化思维吸收更好地适应中国的国情,体现和保障本国的核心价值观

德国著名法学家萨维尼认为:法律是由民族特性所决定的,其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。法律思维要在中国得到普及推广,必须体现和依托中国传统文化思维和价值观。另一方面,长久以来对西方法律思想的全盘照搬和对传统文化思维的批判和缺乏自信源于对近代以来中国所受到屈辱经历的恐惧,以至于认为以中国传统文化为代表的东方文明和思维方式是落后愚昧的,而西方文明总是先进现代的。^[26]而随着中国国力的日益增强,中国不同于西方的发展道路被证明是成功的,对中国传统文化的自信正在被重拾。当今之世界是价值观、文化软实力竞争激烈的世界。所以法律思维在本土化过程中应该注重对传统文化思维吸收,融入中国特色的价值观和伦理体系,进而保障本国的核心价值观乃至中华文明。

(四)法律思维对传统文化思维吸收助推“依法治国”和“以德治国”相结合

党的十八届四中全会《决定》不仅提出了建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家,必须坚持依法治国和以德治国相结合,还强调法律是治国之重器,良法是善治之前提。首先,以德治国的“德治”的内涵需要从两千年传承发展的中国传统文化思维中汲取养分。孔子在春秋时就提出以德治国^[27]的政治思想。这种传统文化思维一直延续至今,形成了法治和德治相辅相成,共同治理社会的文化传统。再者,“法治”的内涵不仅包括法律获得普遍的服从,还包括大家所服从的法律本身是“良法”。^[28]这也是为什么《决定》强调良法是善治的前提。法律作为人类制定的产物,立法者的价值取向和道德水平与立法技术一样最终关乎其结果“良法”与否。借鉴传统文化,加强道德教育,有利于提高立法者的道德水平,能够使得其站在公平正义的立场上,心系全社会福祉,制定出“良法”,最终推动法治进程。最后,“依法治国”和法治进程有赖于每一个公民能够遵守和信赖法律,这不仅是出于对惩罚的畏惧,更是出于内心高尚的道德和对法律的信仰。借鉴传统文化,加强道德教育,能够提高国民素质,自觉遵纪守法,减少司法实践中大量存在的利用法律进行“恶意诉讼”和缺乏监督时不守法的问题,节约司法资源和成本,并从根源上减少违法行为的发生,以达社会和谐。

(五)法律思维对传统文化思维吸收促进国家治理体系和治理能力现代化

党的十八届四中全会《决定》指出,“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”。^[29]国家治理体系和治理能力现代化是指在党的领导下的管理国家的制度体系的现代化以及运用国家制度体系管理社会各方面事务的能力的现代化。这不仅要求国家治理体系的法治化^[30],运用法治思维,坚持依法治国;同时要求我们在治理体系的发展上吸收传统文化思维的优点,创新社会治理体制,使之符合我国的国情,真正做到不仅仅是对西方社会治理体制的借鉴和模仿,而能结合我国传统文化,融会贯通,解决我国实践中的具体问题。更重要的是,治理能力的“现代化”要求社会管理者能够在理解和借鉴中国传统文化的基础上对管理国家制度的执行和运用方式进行探索和创新,不仅仅是官僚式的机械统治管理,而能进行本土化的改良,构建服务型政府^[31],使得制度的执行高效快捷,易于被群众接受和理解。其中典型“全国模范法官”邹碧华法官不仅积极进行法律理论研究,主持司法体制改革,更注重吸取中国传统文化思维的优点,采用谈心、走访等多种形式,进行司法执行方式上的创新,使得其容易被群众接受,取得了良好的法律效果和社会效果。

【注释】

[1]王泽鉴:《民法思维——请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第1页。

[2]王利明:《论法律思维》,《中国法学教育研究》2012年第2期。

[3]郑成良:《法律思维是一种职业的思考方式》,葛洪义:《法律方法与法律思维》第1辑,中国政法大学出版社2002年版,第36—40页。

[4]冯国瑞:《中国文化中的思维特点》,《北京行政学院学报》2013年第1期。

[5][美]博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第357页。

[6]沈家本为代表的“法理派”(主张引进西方的法律制度和理念)与劳乃宣、张之洞为代表的“礼教派”(主张坚持恪守儒家传统礼教文化和思维)于清末的激烈争论。

[7]王立民:《中国法制史》,上海人民出版社、北京大学出版社2007年版,第388—389页。

[8]林毓生:《中国意识的危机——五四时期激烈的反传统主义》,贵州人民出版社1988年版,第119—120页。

[9]王立民:《中国法制史》,上海人民出版社、北京大学出版社2007年版,第379—390页。

[10]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第14—16页。

[11]邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆1999年版,第244—246页。

[12][美]博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第383页。

[13]例如《论语·学而篇》中的:“有子曰:‘其为人也孝弟,而犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱,未之有也。君子务本,本立而道生。孝弟也者,其为仁之本与。’”

[14]例如孔子对樊迟问仁的回答有既有“居处恭,执事敬,与人忠。虽之夷狄,不可弃也”,又有“爱人”还有“仁者先难而后获,可谓仁矣”。对颜渊的回答是“克己复礼为仁,一日克己复礼,天下归仁焉”,对子路的回答是“桓公九合诸侯,不以兵车,管仲之力也。如其仁!如其仁”,对仲弓的回答则是“己所不欲,勿施于人”,等等。

[15]王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第191页。

[16]例如我国台湾地区《民法典》第776、778、781、784、785、786、800条等条文在规定所有权的相关制度时均规定“另有习惯者,从其习惯”或“另有习惯者,不在此限”,即习惯可以优先法律规定适用。《法国民法典》第1135条、第1160条规定了习惯对契约的约束力。《德国民法典》第157、242条规定了解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。

[17]例如我国《物权法》第85条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”我国《合同法》也在29个条文中规定了交易习惯法律没有规定时可以适用。

[18][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔,邵建东译,法律出版社2003年版,第17页。

[19]王泽鉴:《民法思维——请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第1—2页。

[20]法院以外各种非诉讼纠纷解决方式的统称,例如调解、协商、和解、仲裁等。

[21][德]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第37—39页。

[22]《刑事诉讼法》第188条规定:“证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

[23]郎胜:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社2012年版,第409页。

[24]万丽华,蓝旭译注:《孟子》,中华书局2006年版,第324页。

[25]王利明:《民法的人文关怀》,《中国社会科学》2011年第4期。

[26]邢朝国,郭星华:《从摒弃到尊重:现代法治建设与传统文化》,《中国人民大学学报》2012年第4期。

[27]杨伯峻译注:《论语译注》,中华书局2005年版,第12页。

[28]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。

[29]习近平:《完善和发展中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化》,《人民日报》2014-02-18。

[30]莫纪宏:《国家治理体系和治理能力现代化与法治化》,《法学杂志》2014年第4期。

[31]应松年:《加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化》,《中国法学》2014年第6期。