(一)法律思维进入中国后与传统文化思维的激烈碰撞
中国传统文化熏陶下的人们形成了独特的中华传统文化思维与伦理价值体系。而法律思维则源于古希腊—罗马文明,随着文艺复兴后西方现代法治文明的确立而日益兴盛。清末“礼法之争”[6]在本质上就是希望引进西方现代法制和法律思维与恪守中国传统文化思维和伦理体系的士大夫们的剧烈冲突[7]。到了五四运动期间,一些学者为了追求西方民主与法治,激烈抨击中国传统文化思维,认为传统中国文化多封建残留的糟粕,须被打倒,才能引进西方现代民主与法治。[8]但这种不顾中国传统文化,盲目主张“全盘西化”的探索在近代的实践中一次次被证明是失败的。虽然自清末中国陆续仿照西方各国颁布了《钦定宪法大纲》《大清民律草案》《大清新刑律》等[9]一系列法律,但这些法律几乎只是西方各国法律的简单翻版,对中国的文化和国情的特殊性关注较少,而且仅仅在有限的城市地区得到部分的施行,在中国广大农村地区仍然是传统文化思维下的士绅统治。传统文化思维相对法律思维仍然占据着社会的主流。广大国民的法律思维和意识非常薄弱。
(二)当前理论界对两者交融结合的怀疑与困惑
当前学术界对传统文化思维与法律思维能否相互融合观点迥异,一些学者认为:法律思维的培养乃至法治的建立必须寻求本土资源、注重本国传统文化(包括中国传统文化思维),运用“法律多元主义”来处理国家法与民间法之间的关系,促进以中国传统文化为代表的民间法向国家制定法融合和转变。[10]另一方面,一些秉持理想主义的法治论者对此激烈批判:“本土资源”(包括传统文化思维)只不过是在移植法律尚未完全有效的情形下而确立起来的一种补充性“资源”,在移植法律日趋完全有效的情形下可以彻底放弃这种“过渡性”资源。因为其在价值上远不如“现代国家法资源”。[11]第三种观点则是折中的观点:既承认只有适应社会一般生活方式和当地社会需要的法律和规则才能被执行,否则法律将会因为被大众抵制而失去效力,故而法律必须寻求传统文化思维(如习惯、道德)的合作和支持。但同时又认为这只是早期社会生活中的基本法律模式。[12]造成以上对立观点的原因是这两种思维存在差异,事实上,近百年来,法律思维在中国的传播史就是与传统文化思维的碰撞冲突史。
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