代位追偿原则

第四节　代位追偿原则

从上一节所论述的补偿原则中，我们可以看到，在损失发生之后，被保险人享有使其利益恢复到与损失发生前经济状况一致的权益。它所涉及的仅仅是被保险人在保险单以及在其他的保险合同项下的补偿作用。但在现实生活中，当标的发生损失之后，除了保险人的补偿外，被保险人还可能拥有从其他方面获得补偿的权利。在这种情况下，被保险人最终可能得到大于其实际损失的补偿而获得额外利益。很显然，这将有悖于保险补偿原则，需要增补新的原则，以确保补偿的目的得以实现，由此代位追偿( Subrogation)原则应运而生，以示公平合理。

一、代位追偿的概念

代位追偿，又称代位求偿或代位请求，是指在财产保险中，当保险标的发生了保险责任范围内的事故造成损失时，根据法律或合同，第三者需要对保险事故引起的保险标的的损失承担损害赔偿责任，保险人向被保险人履行了损失赔偿责任之后，在其已赔偿的金额的限度内，有权站在与被保险人相同的地位向该第三者索赔，即代位被保险人向第三者进行追偿。保险人享有的这种权利称之为代位追偿权( Right of Subrogation)。例如，在海运货物保险中，由于承运人的管货责任导致承运货物受海水浸泡，而该损失又属于货物保险人承保责任范围内的责任时，保险人按保险合同赔偿被保险人(货主)之后，有权向该损失的责任方——承运人进行追偿，即代位行使货主对该承运人的损害赔偿请求权。中国《保险法》第60条第1款对保险代位权作出了专门规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”

由此可见，当保险标的的损失是由第三者的责任所致，且该责任无法免除时，保险当事人及相关的第三者责任人必须遵循代位追偿的规定处理保险事故，这就是所谓的代位追偿原则。

二、代位追偿原则产生的根源及其含义

代位追偿原则根源于补偿性的保险合同。当保险标的发生承保责任范围内的损失时，被保险人按补偿原则有权向保险人要求赔偿，这种赔偿是建立在保险合同的基础之上的，是根据合同产生的权利。如果该项损失是由第三者的责任造成的，被保险人根据民法中有关侵权或违约的规定，有权要求侵权者或违约者对损失进行损害赔偿，这种赔偿是建立在民法的基础之上的，是根据民事法律产生的权利。被保险人的这两项权利均符合法律要求，两项赔偿请求权均受到法律的保护。就被保险人而言，他的两项债权同时成立，保险人不能以保险标的的损失是由于第三者的责任所致为由而拒绝履行保险合同的赔偿责任;同理，第三者也不能以受损的标的已有保险为由解除自己的民事损害赔偿责任。在这两种法律权益同时依法并存的情况下，被保险人因依法享有双重赔偿请求权而有可能获得双重的补偿。这种双重补偿无疑将使被保险人获得超过其实际损失的补偿，从而出现因损失而获得额外利益的情况。这种获利不符合保险补偿原则。为解决这个矛盾，绝大多数国家的保险法都规定，保险人在赔付被保险人之后，可以采取代位追偿的方式向负有责任的第三者索赔。这样可以使被保险人既能及时取得保险赔偿，又可以避免产生双重获利，同时第三者也不能逃脱其应承担的法律责任。因此，代位追偿原则是保险法中特有的法律关系，但它只适用于“补偿性”的保险合同，而不适用于非补偿性的给付保险合同。

三、代位追偿原则的法律依据

保险人行使代位追偿权的法律依据因各国法律制度不同而有所差别。在中国，是以法律(即立法规定)为依据赋予保险人行使代位追偿权的。在国外，保险人行使代位追偿权既有以立法规定，又有以合同约定，甚至还有以司法裁判为依据的。

(一)立法规定

立法规定是指以立法方式，规定保险人在赔付被保险人的损失后，得行使被保险人对负有责任的第三者的损害赔偿请求权。例如，中国《保险法》第60条第1款的规定。中国《海商法》第252条第1款也规定:“保险标的发生保险责任范围内的损失是第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”此外，英国1906年《海上保险法》第79条，对保险代位追偿权作出了非常详细的规定，且区分全损和部分损失情况下的代位追偿权。依该条的规定，保险人对标的的全损进行赔偿时，“有权接管”( take over)其已给予全损赔偿的标的上所有可能的存留权利;但在部分损失的情况下，保险人只在赔付部分损失使被保险人得到赔偿的范围内取得代位权。

(二)合同约定

所谓“合同约定”，是指保险双方当事人在保险合同(包括在保险单)中订立代位追偿权条款，约定保险人在赔付被保险人之后，得行使被保险人对负有责任的第三者的损害赔偿请求权;或者，保险人与被保险人订立和解契约( Settlement Agreement)，在和解契约中订立赋予保险人代位追偿权的条款。

(三)司法裁判

如果既没有立法规定，又没有在合同中约定的情况下，有些国家的法院根据公正的原则，也可以基于司法裁判创设，赋予保险人代位追偿权，以使被保险人不能获得双重补偿，同时也使负有责任的第三者不能逃避应承担的法律责任。

四、代位追偿权的条件

保险人行使代位追偿权必须符合下列条件:

(一)保险合同必须具有补偿性

由于代位追偿原则是补偿原则派生出来的一种维护补偿原则的规定，其目的就是防止被保险人获得额外利益。如果保险合同不具补偿性，也就不存在被保险人获得额外利益的可能，如在多数人身保险中，基于生命和身体无价、精神损失无客观标准，不会发生超额赔偿问题。因此，在给付性的人身保险中不适用代位追偿原则。只有在财产保险、海上保险、责任保险及保证保险等补偿性保险合同中才有被保险人获得额外利益的可能。所以此类保险合同才可适用代位追偿原则。

(二)第三者应负损害赔偿责任

损失必须是保险双方以外的第三者因疏忽或过失产生的侵权行为或违约行为所致，而且该第三者对这种损失，依据法律的规定或在合同中的约定负有损害赔偿责任。

(三)第三者的这种损害或违约行为又是保险合同承保范围内的责任

如果第三者的损害或违约行为与保险无关，就构不成保险上的代位追偿权。因此，在这种情况下，被保险人同时具有了两个索赔请求权:一是对保险人的损失补偿请求权(基于保险合同而产生的)，二是对第三者的损害赔偿请求权(基于侵权或违约而产生的)。在保险实务中，往往是保险人先满足被保险人的第一个索赔请求权，然后代位行使被保险人的第二个索赔请求权。但有时第三者虽有过失，并对保险标的造成了损失，由于某些特殊规定，该第三者可以免责。在这种情况下，保险人无法行使代位追权，如在海上货物运输中，承运人对因管理货物的责任造成货损须负责赔偿，而对航行过失造成的货损则可以免责。在前者的情况下，保险人赔付货损后可向承运人行使代位追偿权，但在后者的情况下，则无法行使。

(四)保险人必须赔付被保险人的全部损失

根据中国《保险法》和《海商法》，以及大多数国家的法律规定，代位追偿权发生于保险人赔付了被保险人的全部损失之时。因为只有保险人支付了保险赔款，被保险人才有额外获利的可能。在保险人履行赔款义务之前，被保险人可能会作出灵活地选择:如被保险人向负有责任的第三者请求并得到全部损害赔偿。此时保险人可以不履行赔款义务，因而也无代位追偿权可言;如被保险人向负有责任的第三者请求只得到部分损害赔偿，他依然有权向保险人提出赔款请求，保险人的赔款责任是标的的实际损失与被保险人获得第三者部分赔偿的差额，此时，保险人可行使代位追偿权，但其追偿的金额仅以赔付被保险人的金额为限。所以说，被保险人向保险人提出赔款请求，保险人并不是当时即可获得代位追偿权，而是在赔付了被保险人的全部损失后才可取得，对此，中国《保险法》第60条第1款和《海商法》第252条第1款已作出了规定。这样，从保险事故发生开始，被保险人向保险人提请赔款至保险人实际赔付被保险人之前这一期间，对第三者的损害赔偿请求权依然属于被保险人。

五、代位追偿权的特点

保险代位追偿是保险法和海商法中特有的法律关系，因而代位追偿权具有其自身的特点:

(一)与代位追偿权相关的被保险人的两个索赔请求权是基于同一保险标的所产生的

一切损害赔偿的代位追偿权几乎都有这一特点，在保险中这一特点更加明显。它是鉴别代位追偿权的一个重要标志。例如，保险标的为船载货物，由于承运人不能免责的过失造成船载货物受损。习惯做法是，货主首先以被保险人的身份向他的保险人提起货物损失赔偿的请求权，保险人按保险合同赔付被保险人的货物损失，然后代位行使被保险人对第三者——承运人提出损害赔偿请求权。由此可以看出，尽管与代位追偿权相关的两个请求权产生的原因不同(前者基于保险合同，后者基于运输责任)，但这两个请求权都是基于同一标的即船载货物而产生的。

(二)保险人取得代位追偿权一般为债权的法定转移

一种权益可因法定方式或约定方式取得，依前者方式其权益的取得无须任何人的确认，依后者方式其权益的取得需经当事人或有关方的磋商、确认。根据中国《保险法》第60条及《海商法》第252条的规定，保险人代位追偿权的取得是采用法定方式取得的，即债权的法定转移，也就是说，只要保险人支付了保险赔款，则当然取得对第三者请求损害赔偿的权利，而无需被保险人确认。除了依据合同约定或司法裁判取得代位追偿权以外，目前绝大多数国家的保险立法一般规定代位追偿权的取得采用依法律规定而当然取得。

但是，在中国的保险实务中，保险人在赔付了被保险人后，往往要求被保险人签署一张“赔款收据及权益转让书”。从中国的上述法律规定上看，被保险人是否签署这一转让书并不影响保险人取得代位追偿权。签署转让书只是起到以下作用:第一，证明保险人不再欠被保险人的债务;第二，确认保险人赔款的时间，从而确认保险人取得代位追权的时间;第三，确认保险人通过向第三者追偿所能获得的最高损害赔偿金额;第四，必要时为对第三者进行代位诉讼提供方便。

(三)代位追偿权应以保险人实际赔付的金额为限

代位追偿权是保险人在满足了被保险人基于保险合同而产生的权利之后，所享有的被保险人对第三者损害赔偿请求权的转移债权。因而，代位追偿权的范围受保险赔款金额大小的限制。这一点无论是中国法律还是其他国家的法律都加以严格的规定。所以保险人在行使追偿权时，只能是赔多少，追多少。若保险人从第三者追回的金额大于其赔付金额，应将其差额退还给被保险人。同样，如果被保险人获得保险赔款后，又从第三者那里获得了损害赔偿，或者追回了保险标的，被保险人或将保险赔款退还给保险人，或将从第三者获得的损害赔偿金或追回的标的偿还给保险人。对保险人来说，行使代位追偿权的唯一目的，就是为了减少由于他基于保险合同所支付的赔款而造成的损失，除此之外，保险人也不应因此而获得额外利益。法律上的这一规定，还起到了保护第三者的作用，使第三者不致因保险人行使代位追偿权的原因而增加其债务负担。

六、代位追偿对象的限制

保险代位追偿的对象为对保险事故的发生及保险标的的损失负有民事赔偿责任的第三者，它既可以是自然人也可以是法人。在理论上，既然某个保险赔案有代位追偿权的存在，就必然是以有确定的对保险标的的损失负有责任的第三者的存在为前提的。但在实践中，确定第三者及其应承担的责任是比较复杂的问题。一般说，凡是对被保险人的保险标的负有下列责任的人均可成为保险人代位追偿的对象:侵权行为损害赔偿、债务不履行的损害赔偿、返还不当得利、返还所有物、返还占有物等等。只要保险人对被保险人应承担的保险赔偿责任的原因事实与被保险人对上述对保险标的应承担民事赔偿责任的人具有请求权的原因事实相同，保险人于赔付被保险人之后，均可向上述的第三者行使代位追偿权。

对代位追偿的对象，许多国家的立法或惯例都有所限制。中国《保险法》第62条规定:“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第60条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”

被保险人的家庭成员，从广义解释，是指与被保险人有经济上或生活上利害关系的人，包括配偶和有较近的血亲、或者有姻亲关系而共同生活的人，以及虽非共同居住，但负有法定抚养义务的人。被保险人的组成人员，是指为被保险人的利益，或者受被保险人的委托，或者与被保险人有某种特殊的法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人等。中国《保险法》的这一限制规定，禁止保险人向被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位追偿权，除非他们故意造成保险标的发生保险事故。因为，由于上述人员的行为造成保险事故发生致保险标的损害，保险人赔付被保险人后，如果仍然向他们行使代位追偿权，实际就等于被保险人自己承担责任，这无异于“左手赔付，右手请求返还”。这不利于保护被保险人的利益，因此法律上予以禁止。但为了防止发生道德危险，同时也对故意行为进行制裁，保险人可以对故意造成标的损失的上述人员行使代位追偿权。

七、代位追偿权行使的时间

根据中国《保险法》和《海商法》的规定，代位追偿权的行使应以保险人的赔付为先决条件，即保险人在没有赔付被保险人以前无权行使代位追偿权，只有从赔付之日起才能行使代位追偿权。按中国《保险法》第23条的规定，保险人对属于保险责任的，在与被保险人达成保险赔偿金额的协议10天内支付，或按双方约定的期限支付。这样，保险人行使代位追偿权的时间仍然是自赔付被保险人之后才得行使。如果为了不使负有责任的第三者逃脱法律责任，及时向其追偿损害赔偿金额，保险人可以采取预付赔款方式，此时同样从预付赔款之日起，保险人即可行使该项预付赔款项下对第三者的代位追偿权。

由于在保险人向被保险人赔付之前，保险人不能行使代位追偿权，这样可能会产生一些问题，如保险人在标的出险之后往往无法实施全面的控制。这样，保险人的代位追偿权可能会因被保险人的过失或其他行为而受到损害。为了确保自身利益，在英国的标准火灾保险中，保险人常常在保险单中加列一项条款，使自己在支付赔款之前即可享有并行使代位追偿权，这样该条款使得保险人在向被保险人实际赔付之前即可追究第三者的责任。但这种做法并不能在海上保险中适用，保险人只有实际赔付被保险人之后才能行使代位追偿权。

另外，保险人在行使代位追偿权时常常在责任限额及时效等方面受被保险人对第三者的请求的制约。例如，甲船被乙船撞沉，乙船船东在赔偿甲船损害时，则可根据《1957年船东责任限制公约》将其应赔额压缩到责任限制范围以内。因此，甲船保险人在向乙船行使代位追偿权时也同样受到限制。中国《海商法》中关于“海事赔偿责任限制”及海牙规则、汉堡规则中的承运人责任限额都对保险人行使代位追偿权有同样的限制作用。被保险人对第三者索赔权的时效也同样约束保险人的代位追偿权。由于产生被保险人对第三者索赔的原因不同，如第三者的侵权行为、违约行为等，以致这些索赔权本身的时效也各不相同。这样就导致了代位追偿权的时效长短不一。为此，保险人在赔付被保险人的损失取得代位追偿权之后，应抓紧时间在法律规定的时效期限内，向负有责任的第三者追偿，否则时效届满，保险人也相应丧失权利。此外，保险人还应及时赔付被保险人的损失，如果保险人未能在时效届满前赔付损失，按法律规定他也就不能取得代位追偿权，因而也就无追偿可言。

八、保险人的代位追偿权与被保险人对第三者索赔权的顺序问题

保险人在赔付被保险人之后，被保险人在获得的赔款范围内，将其对负有责任的第三者的索赔权转移给了保险人。因此，如果保险人没有赔付被保险人，则不产生代位追偿权问题，也不会产生“保险人代位追偿权”与“被保险人对第三者索赔权”何者优先的问题;如果是足额保险，且保险人赔付了被保险人的全部损失后，被保险人对第三者的索赔权全部转移给了保险人，也不产生“保险人代位追偿权”与“被保险人对第三者索赔权”何者优先的问题。但是，在不足额保险中，当保险人赔付被保险人之后，根据中国《保险法》第59条以及中国《海商法》第256条的有关规定，保险人只能按保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利，而被保险人就未取得保险赔款的部分仍然有权向第三者请求赔偿。此时将产生“保险人代位请求权”与“被保险人对第三者索赔权”何者应优先请求的问题。例如，货物的实际价值为200万美元，而投保金额为150万美元，该货物因承运人的过失而灭失。保险人赔付了货主150万美元，货主对承运人(第三者) 200万美元的索赔权中，有150万美元转移给了保险人，货主仍对承运人有50万美元的损害赔偿索赔权，保险人对承运人有150万美元的代位追偿权。究竟两者何为优先行使?目前，国际上对这一问题有三种不同的观点，因而实务中也就存在三种不同的做法。

(一)保险人的代位追偿权优先行使

保险人的代位追偿权优先行使，是指保险人基于代位追偿权的行使，可以从第三者的财产中比被保险人的残余债权优先受偿。但在保险人与被保险人的和解契约中，被保险人自愿放弃其优先受偿，赋予保险人优先于其追偿地位者，不在此限。由于这种做法对被保险人不利，也与保险的宗旨相背离，因而很少国家采用。

(二)保险人的代位追偿权与被保险人对第三者的索赔权平等行使

这种观点认为，保险人的代位追偿权既然来源于被保险人对第三者的损害赔偿请求权，该权利无论是全部还是一部分，那么保险人的代位追偿权与被保险人的权利应处于平等地位，应按各自债权额比例要求负有责任的第三者清偿。这一观点和做法在逻辑上言之有理，因而被一部分国家接受。中国《保险法》、《海商法》的上述规定也是如此。因此，在保险实践中，有些保险人与被保险人共同作为原告向第三者追偿，在这种情况下，双方各自行使自己的索赔权，因而一般不存保险人以高于其支付保险赔款的金额行使代位追偿权。

(三)被保险人对第三者的索赔权优先行使

这种观点认为，被保险人对负有责任的第三者的索赔权，即使是残余债权也应优先于保险人的代位追偿权而受清偿。这一观点的依据是，保险的主要目的在于补偿被保险人的损失，在被保险人分别从保险人和负有责任的第三者那里得到保险赔款和损害赔偿而获得全部补偿之前，保险人基于代位追偿权而对第三者的请求权不应介入。在经济补偿的主要目的尚未实现之前，不应基于逻辑推理，贸然赋予保险人以代位追偿权使其立于与被保险人平等地位比例求偿。否则被保险人取得保险人赔款后，保险人立即可基于平等地位向第三者按比例追偿，此时如果第三者的财产不敷清偿之用，则将导致被保险人的损失不能获得充分补偿的后果。例如，某被保险人投保了80万元的财产险，后因第三者的侵权行为，损失100万元。损失发生后保险人赔付80万元，但该第三者的财产仅有40万元。如果采用被保险人与保险人平等行使索赔权的观点，将第三者所拥有的40万元在被保险人的残余债权( 20万元)与保险人行使代位追偿权的债权( 80万元)之间按照1∶4的比例清偿，则被保险人受偿1/5 ( 8万元)，保险人受偿4/5 ( 32万元)。这样，被保险人实际总补偿金额为80万元的保险赔款加上8万元的损害赔偿金，共计88万元，可见，被保险人并未获得充分补偿。相反，如果采用被保险人的债权可以比保险人的代位追偿权优先受偿的观点，则在上述例中，假如第三者没有其他优先受偿的债权人，则被保险人可以从该第三者的40万元财产中，先受偿20万元，剩余20万元，由保险人依照代位追偿权受偿。这样被保险人可以获得充分的补偿。目前，美国多数法院采取被保险人对第三者的索赔权优先于保险人的代位追偿权的做法。

在中国保险实务中，经常的做法是:保险人单独就受损保险标的的全部债权向负有责任的第三者追偿，然后将超出其保险赔款部分的金额退还被保险人。虽然法律对这种做法是否允许未做规定，但司法实践中却存在。这一做法对第三者来说，可以避免被保险人和保险人分别行使索赔权而带来的麻烦;对被保险人来说，如果第三者的财产足以抵足其债务，则被保险人可以不必单独行使索赔权而实现其债权。如果第三者的财产无法抵足其债务，则就出现了被保险人与保险人谁先受偿的问题;对保险人来说，这一做法可能会增加追偿费用，而该费用是否与被保险人分摊，法律也未做规定，为此，保险人应事先与被保险人约定，以免产生争议。

九、代位追偿权的保护

关于代位追偿权的保护，中国《保险法》和《海商法》都作出了明确规定。代位追偿权的保护分为“保险人赔款之后”与“保险人赔款之前”两种情况。

(一)保险人赔款之后

1.被保险人对第三者的债权法定转移

如前所述，根据中国《保险法》和《海商法》的规定，保险人赔付被保险人之后，被保险人对第三者的索赔权在保险赔款范围内，当然转移给保险人。此时，在保险赔款范围内，被保险人并非为第三者的债权人，因此第三者再向被保险人赔偿损失，从本质上说，其清偿为非债清偿。但根据民法的有关规定，为保护善意的第三者，以第三者清偿时善意为限，其清偿仍然有效，而此时被保险人双重获利，构成不当得利。根据保险补偿原则，保险人有权要求被保险人返还第三者的赔偿金。相反，如果第三者向被保险人赔偿损失，是“明知”或“因重大过失而不知”的行为，且被保险人已取得了保险赔款的，则其清偿不产生效力，保险人仍可向其行使代位追偿权。

在代位追偿权法定转移规定的情况下，一旦保险人支付了保险赔款，被保险人对第三者的损害赔偿请求权当然转移给保险人，因此被保险人在取得保险赔款之后放弃其对第三者的请求权，不产生效力，即保险人仍然有权向第三者行使代位追偿权。对此，中国《保险法》第61条第2款已作出了明确规定。

2.被保险人对第三者的债权并不当然转移

如前所述，目前绝大多数国家的保险立法一般规定代位追偿权采用依法律规定当然取得。但也有一些国家采用如合同约定等其他形式取得代位追偿权。因此，在无代位追偿权法定转移规定的情况下，被保险人对第三者的损害赔偿请求权，在取得保险赔款之后，并非立即转移给保险人，有可能仍然存在于被保险人。此时，如果因被保险人的原因使保险人无法行使代位追偿权，或使保险人行使代位追偿权的权利受到侵害，根据一些国家的法律规定，那么保险人可以基于侵权行为为由，向被保险人请求损害赔偿。

中国《保险法》第61条第3款、《海商法》第253条也规定:保险人向被保险人赔偿保险金后，由于被保险人的过错(或过失)致使保险人不能行使代位追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。不过在中国，如果因被保险人的原因导致保险人完全丧失追偿权利，保险人可以依法拒绝赔偿;导致保险人部分丧失追偿权利，保险人可以按比例相应扣除部分保险赔款。被保险人损害保险人的代位追偿的行为一般包括:与第三者在法院或仲裁机构的调解下签订民事调解书;或者双方以其他方式订立免予赔偿协议;或者双方在合同条款中订立使保险人无法行使追偿权的免责条款;或者由于过失，如资料丢失，诉讼时效超过等使保险人无法行使追偿权利。

(二)保险人赔款之前

尽管在保险人赔款之前，保险人没有取得并无法行使代位追偿权，但被保险人有可能损害保险人的代位追偿权，如自恃已经投保，在未经保险人同意的情况下，全部或部分放弃对第三者的损害赔偿请求权或债权担保，致使保险人赔款之后，无法基于代位追偿权向第三者行使权利，此时保险人可以拒绝保险赔款。对此，中国《保险法》第61条第1款明文规定:“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”另外，根据该法第60条第2款及《海商法》第254条第1款的规定，保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。

从上述论述可以看出，被保险人违反法律规定，放弃其对第三者的损害赔偿请求权或放弃债权担保，其效力表现为两点:一是被保险人对第三者的请求权或债权担保消灭;二是保险人免除保险赔款义务，但其免除保险赔款的范围以因被保险人放弃其对第三者的请求权或放弃债权担保而导致保险人无法对第三者行使代位追偿权为限。

十、代位追偿中被保险人的义务

由于代位追偿权是被保险人对第三者的请求权转移给保险人的债权，因此，被保险人与第三者之间的权利义务关系如何，以及被保险人是否协助保险人进行追偿，对保险人能否实现其代位追偿权至关重要。为此，中国《保险法》和《海商法》都作出了明文规定。

根据中国《保险法》第63条以及《海商法》第252条第2款的规定，被保险人在保险人行使代位追偿权的过程中应履行下列义务:

(一)提供必要的文件和有关情况

作为保险人在获得被保险人转移的债权的代位追偿权时，被保险人在该债权债务关系中的权利是保险人最为关心的。而该债权债务关系是独立于保险合同之外的，对其中的权利义务关系如何，保险人往往不知道或知道不多。如果被保险人不提供有关文件和情况，有可能使保险人无法实现其代位追偿权，因此，被保险人应提供的情况必须包括能够证明其债权存在及债权债务内容的文件或其他依据。

在海上保险中，一旦发生因第三者的责任造成保险事故时，被保险人一般须提供以下与确认保险事故性质和损失程度有关的证明和资料:船舶保险中主要有船舶保险单、理算书、海事证明、航海日志、检验报告、投标书、修理账单、拖带费及引水费账单、港口使用费账单、燃料及机舱物料账单、同第三者责任方交涉的往来函电和文件，以及仲裁或法院诉讼的有关文件等;海运货物保险中主要有货物保险单、装运文件、航程中的文件、货物装卸单证、有关出售账单、共同海损理算书、追偿的函电和文件，以及货损检验报告等。

同时，被保险人还应提供能够证明第三者对保险事故的发生负有责任的有关情况或依据，其中主要是提供债权成立的依据。

(二)协助保险人向第三者追偿

被保险人的这一义务主要是指提供必要的证据、出庭作证等，保证保险人顺利行使代位追偿权。被保险人提供的证据必须具备三个要件:( 1)证据的客观性，即一切证据都必须是客观存在的事实; ( 2)证据的相关性，即证据与待证实的事实有内在的联系，并能证明待证实的事实的全部或一部分;( 3)证据的合法性，即证据必须具有实体法所规定的特定形式，并且必须按法定程序提供、收集调查和核实。这三个要件紧密相连，缺一不可。

(三)不得因放弃或过失而侵害保险人行使代位追偿权

关于这一点在前面“代位追偿权的保护”中已有论述，不再赘述。

这里还需要指出的是，关于被保险人在保险人行使代位追偿权过程中应履行的义务，根据中国《保险法》和《海商法》的规定，这是被保险人的一项法定义务，是属于强制性规范，以确保保险合同双方当事人有公平的地位，正确履行合同。

十一、代位追偿权行使的名义

保险人在行使代位追偿权时，究竟应以保险人自己的名义，还是应以被保险人的名义行使?对这一问题历来就有争议。目前，国际上对此有三种不同的观点和做法。

(一)以被保险人的名义行使

该观点认为，保险人行使的代位追偿权是建立在被保险人对第三者的损害赔偿请求权基础上的，保险人本身没有什么权利，他只是在赔付了被保险人的损失后，代位被保险人向第三者行使请求权。保险人行使的权利是法定转移的债权，而债权是特定人之间的民事法律关系。在债权转移之前，是被保险人与第三者之间特定的债的关系，与保险人没有直接关系。因此，代位追偿权并没有赋予保险人新的、独立的权利，只是允许保险人享有被保险人对第三者的权利的利益，所以保险人行使代位追偿权时必须以被保险人的名义进行。这一观点和做法，在英国大量的判例中可以得到证实。

(二)以保险人的名义行使

这一观点认为，代位追偿权既然是债权的法定转移，则保险人所行使的是基于法律规定的权利，即保险人所行使的是自己的权利，而非代理被保险人行使其对第三者的权利，只是权利“内容”与被保险人对第三者的权利相同，所以保险人可以自己的名义行使代位追偿权。这一观点和做法在我国台湾省及澳大利亚较为普遍。

(三)以“真正利益当事人”的名义行使

这是美国大多数州的立法规定，既根据每个案件的具体情况，既可以被保险人的名义，也可以保险人的名义或以他们共同的名义行使。

中国《保险法》和《海商法》对以谁的名义行使代位追偿权没有规定，但在中国司法实践中，既有以保险人的名义行使的，也有以被保险人的名义行使的。

案例分析

案例2－8:货损索赔未获足额赔偿的部分继续追偿案

案情简介⁽⁸⁾

原告:中国K保险公司(以下简称K保险公司)

被告:上海集装箱运输公司(以下简称上海集装箱)

上海华虹公司与港富公司签订一份买卖合同，约定由华虹公司向港富公司购买一套冷冻机组。

2001年4月19日，原告中国K保险公司就该批货物向港富公司签发了保险单，载明被保险人为港富公司，险别为海洋货物运输一切险、战争险，货损检验代理为华泰公司。4月20日，承运人上海某船务公司货物签发了指示提单，载明托运人为美国特灵公司，通知方为华虹公司，装货港为美国西雅图，卸货港为中国上海。后涉案货物运至上海集装箱码头有限公司张华浜码头，卸入该码头堆场( Container Yard，CY)。5月14日，被告上海集装箱运输公司的驾驶员许某驾驶集装箱卡车将承载该货物的一只集装箱撞坏，箱内合同价值为300 150美元的冷冻机严重受损。华泰公司和吴淞出入境检验检疫局的鉴定均认为该货物可推定为全损。

原告K保险与华虹公司协商确定受损设备残值为约20 000美元。原告向华虹公司赔付289 375美元后取得代位追偿权。

2002年4月1日，船务公司依据提单背面的责任限制条款向原告仅赔付39 662. 64美元，并取得原告出具的责任解除书。7月2日，船务公司在上海法院对本案被告提起另案诉讼，本案被告向船务公司协商赔付人民币300 000元。

试分析本案例的症结所在。

［提示:上海海事法院判决被告(上海集装箱)赔偿原告( K保险公司)经济损失229 712. 36美元。本案中，原告( K保险公司)虽然依据运输合同向承运人(前一义务人)主张了权利，但因承运人享受责任限制，原告实际上只取得了部分赔偿( 39 662. 64美元)，所以，原告仍可向侵权人(后一义务人)即本案被告(上海集装箱)再行使索赔权。这并未使原告获得超出其损失的额外利益，也未加重被告本应承担的责任，对原告已从承运人处获得的赔偿可作相应扣减( 289 375－39 662. 64 =249 712. 36美元)。

本案中，因违约责任与侵权责任的承担者不是同一主体，承运人(违约人)和事故责任人(侵权行为人)所赔偿的损失也没有重叠。所以，原告的诉请并不构成重复诉讼。］

案例2－9:提单转让后保险责任纠纷

案情简介⁽⁹⁾

原告:中国T保险公司

被告:日本株式会社(承运人)

2001年9月20日，中茶公司作为买方与荷兰C公司(卖方)签订500公吨可可豆销售合同，贸易条件为FOB阿比让，信用证付款。装运期为2001年11月，包装为新麻袋。2001年11月19日，原告中国T保险公司出具涉案货物运输保险单，其中记载的被保险人中茶公司，由象牙海岸(科特迪瓦)至中国上海，承保险别为一切险。同日，中茶公司支付了保险费。2001年11月20日，被告日本株式会社签发了提单，提单记载:托运人为S公司，收货人凭指示，通知人为中茶公司和兴光公司，货物为7 700包象牙海岸(科特迪瓦)可可豆，共500公吨。

此前，2001年9月28日，中茶公司与兴光公司签订委托加工协议，约定中茶公司委托兴光公司加工可可豆共500公吨，兴光公司负责返还加工成品。涉案提单背面的背书人依次为托运人S公司、销售合同卖方C公司、中茶公司和兴光公司，最后由兴光公司持提单向被告提货。

2001年12月21日，涉案货物进口报关，报关单记载的经营单位为中茶公司，收货单位为兴光公司，货物用途为加工返销。2002年1月15日，中国商检公司对涉案货物出具了检验证书，证明中国商检工作人员于2001年12月25日到达检验地点绍兴市库场，发现集装箱铅封号、箱号与提单一致，箱体无破损，但有渗水，箱内顶部有大量凝结水，干燥剂全部潮湿，衬垫货物的纸板浸湿，箱门处麻袋腐蚀破损，上层货物发霉，底层货物进水并发霉结块，上述损失共计105 835美元，损失原因基本判定为集装箱在海运途中遭海水浸泡所致。2002年3月8日，中茶公司出具赔款收据及权益转让书，证明其已收到货物保险赔款人民币1 157 824. 01元，并同意将已取得赔款部分保险标的的一切权益转让给T保险公司。原告T保险公司向被告日本株式会社发出追偿通知。被告以提单已经转让为依据，拒绝赔偿。原告向法院提起诉讼。

试分析保险公司是否可以向被告代位追偿。

(提示:上海海事法院经审理认为，指示提单的背书即意味着运输合同权利义务的转让。涉案货物在目的港交付前，提单已由中茶公司背书给兴光公司，兴光公司作为提单持有人向承运人主张提货，提单所证明的运输合同的权利义务已经转让，中茶公司与兴光公司之间的委托加工和提货的关系不能对抗包括承运人和保险人在内的第三人。中茶公司已不是提单的合法持有人，其再以提单所证明的运输合同为依据，要求被告承担违约责任已无法律依据。故本案原告不能向被告主张货损赔偿。据此判决对原告的诉讼请求不予支持。原告不服提起上诉，上海高院经审理，于2003年12月22日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

本案的启示:指示提单的背书转让即意味着运输合同权利义务的转让。提单由原被保险人转让给受让人，尽管保险公司赔付原被保险人，但其已无权转让对承运人的索赔权，进而保险公司也无权追偿承运人。贸易商必须掌握运输和保险惯例。)

案例2－10:保险代位追偿与承运人免责纠纷案

案情简介⁽¹⁰⁾

原告:中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称保险公司)

被告:韩进海运有限公司(韩国)、韩进海运(中国)有限公司(以下简称韩国韩进、中国韩进)

原告诉称，2002年11月1日，保险公司承保的价值21 137. 40美元的台灯被装载于“H”轮，自中国上海港运往匈牙利布达佩斯，被告签发了清洁提单。因涉案货物至今未运抵目的地，被告告知货方船舶发生了爆炸及火灾事故，货物没有交付给收货人。原告作为涉案货物保险人依保险合同的约定进行了赔偿，并取得代位追偿权。原告认为涉案货物应被推定为灭失，被告应赔偿有关货物损失21 137. 40美元。

2002年10月30日，原告签发涉案货物运输保险单，该保单转让给被保险人是L公司，船舶为“H”轮V0005W，保险金额为23 251. 14美元，货物为725箱台灯，承保险别为一切险、战争险，包括仓至仓条款。10月31日，上海东炬灯饰公司出具装箱单和商业发票，发票记载30%货款预付，70%凭提单付款，总金额21 137. 40美元，CIF布达佩斯。

2003年5月26日，保险公司向被保险人L公司予以赔付，保险金额为23 251. 14美元。2003年10月19日，L公司向保险公司出具收据及权益转让书并记载已收到涉案货损保险赔款23 251. 14美元，有关货物权益转让给保险公司。保险公司向韩进海运代位追偿。

2004年2月27日，BURGOYNES受韩进海运的委托，出具了载货轮于2002年11月11日发生爆炸和火灾的原因的初步调查报告。该报告称，涉案船舶4号和6号舱发生多次严重爆炸，大范围地损坏了货舱和舱内物，火灾使舱内许多集装箱遭受大范围损坏;爆炸的起源可能是阳明海运所托运的装有镁基( MAGNESIUM BASE)的集装箱。

被告韩进海运确认，根据检验人的总报告，证实涉案集装箱箱体不能从残骸中识别，有关货物因火灾导致实际全损。

庭审中，各方当事人对解决本案纠纷均同意适用中国法律。

试分析保险公司能否代位追偿承运人。

(提示:本案是保险人诉承运人的一个代位追偿权的案例。本案的焦点在于承运人的免责事项是否成立。法院的判决最终认定船上发生火灾属承运人免责事项，承运人对此不承担责任。因此，赔付被保险人后，保险公司无法对承运人代位追偿。

《海牙规则》、《汉堡规则》和中国《海商法》等公约和法律均规定船上发生火灾属于承运人免责事项。但这种免责不是完全的，若有证据证明这种火灾的发生是由于承运人的私谋和过失导致的，则承运人不能免责。问题在于，由谁来举证证明。目前通常的做法是，要求索赔人证明承运人实际过失或私谋的存在，但承运人也需要证明自己已经谨慎处理使船舶适航。

本案中，索赔人是取得了代位追偿权的保险人，它未能提出有效的证据证明火灾由承运人的过失或私谋导致发生，并且承运人委托BURGOYNES出具报告也证明了火灾的发生不是由于其过失造成的，因此最终法院判决承运人免责。)

案例2－11:保险人向承运人行使代位追偿权纠纷案

案情简介⁽¹¹⁾

原告:鹰星保险有限公司(以下简称鹰星公司)

被告:中国对外贸易运输总公司(以下简称中外运公司)

被告:韩进海运有限公司(以下简称韩进公司)

1999年10月16日，鹰星公司承保自荷兰鹿特丹运往中国上海的29卷装饰纸。投保人为香港添百利木业有限公司(以下简称添百利公司)，收货人是江苏美亚装饰耐火板有限公司(以下简称美亚公司)，保险条款为“一切险”加战争险(协会A条款01/01/ 82)。该批货物于1999年10月6日装船，中外运公司的代理人中外运德国公司签发了以中外运作为承运人的已装船清洁提单，承运船舶为“HANJIN SAVANNAH”轮。该批货物于1999年11月6日到达上海港，1999年11月16日收货人亚美公司从码头提货，开箱后发现货物有水湿现象。1999年11月17日中国外轮理货公司出具了发现货物水湿的报告，1999年11月23日，鹰星公司在目的港的检验代理人中国人民保险公司上海分公司委托上海东方公估行对受损货物进行了检验并出具了检验报告，认定货损原因系承运船舶在运输过程中淡水进入集装箱所致，认定货物实际损失为23 521. 96美元。鹰星公司依保险条款向收货人美亚公司进行了赔偿，收货人美亚公司授权香港美亚新染化有限公司(以下简称美亚新公司)接受赔款。鹰星公司按美亚公司的指示进行了付款，并从美亚公司处得到代位求偿权益转让书。所以，鹰星公司据此向两被告主张权利，请求两被告赔偿其损失。

试分析保险人能否向承运人行使代位追偿权。

(提示:法院判决，认为鹰星公司与添百利公司的海上货物运输保险公司符合法律的规定，依法成立并有效;鹰星公司依保险条款向收货人美亚公司进行了赔偿并得到了其的权益转让书，取得了涉案货物的代位追偿权;被告中外运公司在此案中应是涉案货物的承运人;货损的价值应以上海东方公估行出具的检验报告为标准;被告韩进公司不承担责任。原告鹰星公司仅凭承运船舶名称猜测但没有证据证明韩进公司是实际承运人。本案中，原告保险人在1年内起诉，未超过法律规定的诉讼时效。)