不同持股形式税务风险管控

企业投资持股形式主要有直接持股、通过公司或个人间接持股、通过合伙企业间接持股3种。

依据《企业所得税法》第二十六条第（二）项免税收入，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。《企业所得税法》第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

（一）干股股东的税务风险

干股股东是指不实际出资或用劳务、信用、自然人姓名、商誉等不符合公司法规定出资形式的要素出资，而占有公司一定比例的股权的股东。干股的两种表现形式：一是股东办理无偿过户合法手续。二是口头或协议承诺没有合法手续。

干股权利的三种形式：一是有表决权、分红权、净资产分配权。二是有分红权、表决权，没有净资产分配权。三是仅有分红权，没有表决权、净资产分配权。

干股的两种身份：一是主要授予个人。二是极少授予公司。

赠送干股的税务风险：

（1）注册前赠送现金可以避免纳税。

（2）注册后赠送股权，接受者要“视同转让”纳税。

（3）建议仅对干股者享有分红权。

特别关注：高法、高检于2007年7月8日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，未出资而获得的股份是干股，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股，以受贿论处。

（二）隐名股东的税务风险

隐名股东是指为了规避法律或其他原因，对公司实际履行了出资义务，在公司运作过程中也享有股东权利并承担股东义务，但对其股东身份并未进行工商登记及公司的内部记载，而不具备股东资格形式特征的出资人。隐名出资人是指虽然实际出资认购有限责任公司股份，但公司章程、股东名册或其他工商登记材料中的股东记载为他人（显名出资人）的投资者。

隐名投资者与干股持有者性质不一样。

投资者热衷于隐名投资方式的原因：

（1）规避法律法规的禁止或限制性的规定。

（2）避开公司设立、变更等烦琐的登记手续；利用国家的各种优惠政策。

（3）避免暴露自己的财富。

（4）避免犯罪引发的法律风险。

特别关注：法人代表是别人名字，出现违法行为谁承担责任？

刘晓庆税案启示：2004年4月6日一审判决。昨天下午，北京朝阳法院以偷税罪判处北京晓庆文化艺术责任有限公司罚金人民币710万元，以偷税罪判处被告人靖军有期徒刑3年。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。简而言之，实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。

（三）代持股的税务风险

代持股东是指在工商登记或公司股东记载材料中的股东，虽然具备法律所要求取得股东资格的法定形式要件，但其名下的股权实际为他人出资，从而缺乏出资实质要件的名义股东。

（1）税务机关不承认委托方和代持方之间的代持协议的有效性，仅按照工商登记法律形式认定股东资格和纳税义务人。

（2）国家税法中对法人之间代持股利益分配的涉税处理没有明确规定。

（3）委托方和代持方之间的利益分配形式可能被税务机关以关联交易或其他理由调查或否决，处以罚款或者补征税款。

（4）委托方取得的投资净收益极有可能被再次补征企业所得税。

代持股的节税设计要点：在纳税负担和涉税风险最小化的前提下兼顾双方利益，将实际股东应享有的净收益从乙方投资转移至甲方投资。

【案例2】

大连某投资企业代持的“大小非”减持补缴营业税和企业所得税

2010年底，大连市地税局下达了对某投资企业进行“大小非”专项检查的指令，由大连市地税局第四稽查局组成专项检查组，对该企业是否存在“大小非”解禁后的企业所得税等税收问题进行有针对性的检查。

在实地检查、异地协查等调查取证后，专项检查组终于从若干份《委托购买及持有协议》文件中取得了突破，确认该企业于2006—2009年，在北京和深圳的证券交易市场上，存在将代个人持有的两只限售股在解禁后全部减持，未缴纳营业税金及附加和企业所得税问题。经请示国家税务总局后，专项检查组于2011年底对该企业下达了查补营业税金及企业所得税共计1.2亿元、课征滞纳金近4000万元的税务处理决定。

【案例3】

最高法判香港华懋境内委托投资无效

香港知名企业华懋集团旗下公司华懋金融服务公司通过委托投资的方式，委托中国中小企业投资有限公司对民生银行的股权进行投资，此后双方爆发利益纷争。最高人民法院审结此案，终审裁定华懋公司在民生银行发起设立时，通过委托中小企业公司投资的行为中，虽委托的法律关系得到了法院的认定，但是“以合法的形式掩盖非法目的”，委托效力却被认定为无效，因而裁定中小企业公司享有民生银行该部分股权。