世界贸易组织的争端解决机制

第二节　世界贸易组织的争端解决机制

乌拉圭回合达成的争端解决机制可以说是此次谈判的重要成果之一。在此之前的关贸总协定亦有争端解决机制，但其不具有强制性，因此常为世人所诟病。建立一个怎样的争端解决机制是乌拉圭回合谈判的主要议题之一。原则上，每个谈判方都希望新的机制既有效率、公正无私，又具有强制性。总体上讲，世界贸易组织争端解决制度在一定程度上避免了原关贸总协定制度下缔约方可以决定是选择适用总协定的机制还是东京回合协议的机制，是选择适用《关贸总协定》的规定还是其他协议的规则等弊端，加大了依法（依相关协议的规定）解决争议的力度。

一、世界贸易组织争端解决制度的法律依据

世界贸易组织争端解决制度以《关于争端解决规则与程序的谅解书》（下称“争端解决谅解书”）为基础。争端解决谅解书适用于依照列于附件一的协议提出的所有争端，诸边贸易协议等另有规定者除外。此类争端都将通过一个中央机构，即争端解决机构，统一处理。争端解决机构由世界贸易组织的每个成员派代表组成。争端解决机构有权自行指定主席及制订解决争端的程序与规则。争端解决机构独立于世界贸易组织的其他理事会和委员会，但应就争端解决的进展情况向相关的理事会和委员会通报。^[15]采用了原关贸总协定的习惯做法，争端解决机构的决定“应按协商一致的方式进行”。

争端解决机构应根据争端解决谅解书和其他相关协议的规定，就涉及世界贸易组织成员之间的权利与义务的争议，通过磋商和其他程序予以解决。如果争端解决谅解书的“规定和程序与附录二列出的专门的或增补的规则和程序之间出现分歧，则应以附录二中的专门的或增补的规则和程序为准”。同时争端解决机构应根据需要召开会议，以便在争端解决谅解书规定的时间框架内完成任务。在作决定时，争端解决机构应沿袭关贸总协定的协商一致方式。前述规定仅适用于列于附件一的协议。就列于附件二的诸边贸易协议而言，争端解决谅解书之适用“应以每个协议的签约方做出的，就每个相关协议适用本谅解书的条件之决定为前提”。^[16]该条件包括列于附录二的并已向争端解决机构通报的专门或附加规则和程序。列于争端解决谅解书附件二的协议包括《卫生与植物检疫措施协议》、《纺织品与服装协议》、《贸易技术壁垒协议》、《反倾销措施协议》、《海关估价协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《服务贸易总协议》等。这一安排主要是考虑世界贸易组织涉及广泛的贸易问题，且每个相关的协议均有其独特性，因此，在保持制度的统一性的同时也必须允许一定程度的灵活性。在此制度下，争端解决谅解书的实施便有赖于其他协议的执行。

除上述限制外，争端解决机构在处理成员间的争议时应严格遵守争端解决谅解书第3条规定的基本原则。具体地讲，它必须以“1947年《关贸总协定》第22条和第23条解决争端的原则和方法”，以及其他经进一步阐述与修改的各项规则和程序。这一规定其实是对建立世界贸易组织协议的具体执行。《建立世界贸易组织协议》第16条第1款规定:“除本协议和其他诸边贸易协议另有规定外，世界贸易组织应接受1947年《关贸总协定》缔约方以及在关贸总协定框架下所设立的工作组所作的决定、程序和惯例的指导”。从这个角度讲，原关贸总协定在解决争端过程中形成的习惯做法、标准等便对世界贸易组织争端解决机构有普通法制度下判例和先例的作用。当然，争端解决机构除了参照关贸总协定的习惯做法外，更重要的是保证“各成员的权利和义务”，方法是按照国际公法解释的习惯规则，澄清有关协议中现有条文的规定。无论如何，争端解决机构的任何建议和裁决都“不得增加或减少相关协议赋予成员的权利和义务”。那么，国际公法关于解释的习惯规则是否包括具有争议的“一般法律原则”呢?答案似乎是不确定的。争端解决机构的实践说明，到目前为止，它还没有遇到必须援引一般法律原则解释世贸组织协议的情况。^[17]这至少说明，在解释世贸组织协议方面，与其他习惯规则相比，一般法律原则处于次要的地位。

世界贸易组织制度更强调依照国际条约义务解决争端的重要性。争端解决谅解书第3条第4款规定:“争端解决机构提出的各项建议或裁决，应旨在按照本谅解书及各协议关于权利与义务的规定，圆满地解决争端。”同时，如果争议当事方在自愿的基础上达成其他协议或解决办法，这些协议和解决办法包括仲裁裁决，“应与各有关协议相一致，不应使任何成员根据协议所获得的利益丧失或遭受损害，也不应妨碍有关协议目标的实现”。^[18]并且，当事各方达成解决办法后，“应通知争端解决机构及有关的理事会和委员会”。这一规定的目的是使相关成员有机会了解争议当事方达成的解决办法的内容，从而可以判断其利益是否受到损害或丧失。明文规定将通过当事方双边解决争议的方法纳入多边的框架，即任何当事方之间达成的协议和仲裁裁决都必须符合世界贸易组织制度的规定，使世界贸易组织制度具有凌驾于双边机制之上的作用。这也从另一方面表明世界贸易组织制度强调执行条约义务的特点。

争端解决谅解书第23条第1款进一步说明了前述特点。该款规定:“各成员对违背有关协议的义务或其他利益丧失或损害，以及妨碍各有关协议目标的实现，寻求救济办法时，应按照并遵守本谅解书的各项规则和程序。”这一规定的目的是要求各成员严格遵守谅解书的原则和规定。实践中，其对各成员亦有威慑作用。1995年5月，美国单方面宣布日本的进口政策、措施和做法阻碍了美国汽车零件进入日本市场，从而决定对来自于日本的豪华汽车增加进口关税和其他进口优惠。日本指责美国的行为违反《关贸总协定》第1条和第2条以及争端解决谅解书第23条的规定，要求美国依关贸总协定第22条进行磋商。最后，美日双方通过双边谈判达成了协议，而未诉诸世界贸易组织争端解决机制。^[19]

争端解决谅解书第23条第1款的另一作用是，如果认为其利益受到损害或丧失的成员同时是其他多边或双边安排的成员或缔约方，且其他多边或双边安排的规定与世界贸易组织协议的规定有重叠之处，在解决争议时，该成员必须遵行争端解决谅解书的规定。易言之，世界贸易组织的协定应优于其他国际条约和协定。例如，一项涉及知识产权保护的争议发生，而相关成员同时是世界知识产权组织各协议的缔约方，在这种情况下，相关成员便必须按照争端解决谅解书的规则和程序而不是世界知识产权组织相关协议的规定解决纠纷。当然，这一规定也有例外。其例外便是世界贸易组织各协议本身规定的例外。例如，《服务贸易总协定》第22条第3款规定:“一成员不得根据本条或第23条，对另一成员属于它们之间达成的与避免双重征税有关的国际协议范围的措施援引第17条。在各成员不能就一措施是否属于它们之间的此类协议范围达成一致的情况下，应允许两成员中任一成员将该事项提交服务贸易理事会。理事会应将该事项提交仲裁。仲裁人的裁决应为最终的，并对各成员具有约束力。”还有的协定直接要求当事方诉诸世界贸易组织制度外的程序解决争端。《实施卫生与植物卫生措施协议》便为一例。《实施卫生与植物卫生措施协议》第11条第3款规定:“本协议中的任何内容不得损害各成员在其他国际协议项下的权利，包括援用其他国际组织或根据任何国际协议设立的斡旋或争端解决机制的权利。”《服务贸易总协定》和《卫生与植物检疫措施协议》等的规定事实上都构成争端解决谅解书的例外。进而言之，除非世界贸易组织各协议有明文规定，否则争端解决谅解书的规定应具有绝对优先的地位。

二、世界贸易组织争端解决制度的特点

世界贸易组织争端解决制度的特点之一是反向一致原则，即一致不通过原则。争端解决谅解书第16条第4款规定，在收到专家组报告后之60日内若当事方未就报告提出上诉或者争端解决机构未“一致决议不采纳相关报告”，争端解决机构应通过该报告。争端解决谅解书第17条第14款亦规定:“争端解决机构应在上诉机构报告向各成员发布的30日内通过该报告，并由争端各方无条件地接受，除非争端解决机构一致决议不通过该报告。”为了使成员在执行相关协议和争端解决过程中对其权利和义务有比较确定的了解和理解，争端解决谅解书授权各成员就世界贸易组织相关协议和其他诸边协议所涉及的事项，寻求对相关条款以决议的方式做出权威性解释。^[20]而根据《建立世界贸易组织协定》第9条第2款，此类权威性解释应按无异议一致通过原则或大多数通过原则形成。鉴于世界贸易组织对各相关协议有绝对的解释权，按前述规定做出的解释对专家组和上诉机构都应具有拘束力。这也可以说是对争端解决机构反向一致原则的补充。如下文所述，实践中，部长级会议和总理事会根本不可能有机会就可能影响专家组和上诉机构正在处理的争议的结果之协议条款进行解释。

世界贸易组织成员运用争端解决程序本身不应被解释为或被视为一种引起争端的行动。并且，遇有任何成员诉诸争端解决程序的情形，其他成员:（1）除按争端解决谅解书的规则和程序确定外，不应假定违反相关协定的情形已经发生、相关成员的利益已经丧失或已遭受损害，或相关情势已经阻碍所涉协议目标的实现。而应做出与专家组或上诉机构的报告或仲裁裁决一致的决定;（2）应按照第21条的程序，为有关成员履行专家组或上诉机构的建议和仲裁庭的裁决确定合理的期限;（3）遇有成员未能在合理的期限内履行前述建议和裁决，应按照第22条的程序，确定中止减让或其他义务的水平，并按照争端解决机构的授权和相关协议的程序中止相关成员的减让和其他义务。^[21]将此规定与第23条第1款的规定放在一起考虑便不难发现，其意义在于限制成员根据传统国际法可以单方面采取措施的权利。^[22]作为补偿，每个成员都有权要求争端解决机构就争议问题成立专家组。争端解决谅解书第6条第1款规定，遇有任何成员提出成立专家组的请求，争端解决机构“最迟应在此请求列入其正式议程的会议之后的下一次会议上成立专家组，除非在那次会议上争端解决机构以协商一致方式同意不成立专家组”。并且，争端解决谅解书还就专家组的职责制定了范本。这些规定都是为了减少争端解决过程中政治因素的干扰。

与其他国际组织一样，世界贸易组织也由高度政治化的国家和地区组成，因此其运作，包括争端解决，不可能完全排除政治的介入。否则，其存在恐怕都会成为问题。为了在依据法律（世界贸易组织规定）和依政治实力解决争议间求得平衡，争端解决谅解书赋予当事方就专家组的临时报告进行评论的权利。这一安排基本是照搬了北美自由贸易区协定的规定。在此安排下，负责处理争议的专家组有义务在规定的期限内“向各当事方公布一份既有陈述部分，又有该专家组的调查情况与其结论的临时报告。在专家组指定的期限内，某一当事方可在最终报告提交各成员传阅之前，向该专家组提出书面请求，对临时报告的某些方面进行重新审查。在当事方提出请求下，该专家组应就书面意见中论及的各个问题，与各当事方召开会议进一步讨论相关问题。”^[23]虽然由争议当事方评论专家组的临时报告不可避免地会使政治、经济力量强大的成员有机会行使影响力，但这一安排也可增加专家组的透明度，不至使当事方在毫无心理准备的情况下收到专家组的裁决。同时，这一过程也可使专家组报告更为完善、法律依据更充分，从而也更易为相关成员所接受并予以执行。当然，争议当事方评论专家组临时报告不是义务和必经的程序。如在评论期间，专家组未收到任何当事方的意见，“则临时报告应被视为最终报告，并立即送交各成员传阅”。

从某种意义上讲，争议当事方评论临时报告的权利与争端解决机构通过专家组报告的方式直接相关。专家组提交报告后，争端解决机构便应立即向各成员分发。“在向各成员分发专家组报告的60天内，该报告在争端解决机构的会议上应予通过，除非某一当事方向争端解决机构正式通报其上诉的决定，或者争端解决机构一致决议不通过相关报告”。^[24]这便是人们通常所说的反向一致原则。鉴于实践中鲜有全体成员一致不通过的情况发生，因为胜诉的一方一般不会反对通过，争端解决机构几乎是自动通过专家组报告和上诉机构的报告。为了使各成员有足够的时间审查专家组的报告，只有在相关报告向各成员散发20天后，争端解决机构才可将之付诸表决通过。这一规定的另一作用是在这20天之内争议当事方往往因惧怕争端解决机构正式通过专家组的报告而达成双边协议，解决争议。因此，也可以说这一规定是世界贸易组织鼓励通过协议解决争议基本精神的反映，并对之有补充作用。

世界贸易组织争端解决机制下专家组的组成和报告的通过方式在很大程度上是为了解决原关贸总协定制度的问题。在原来的制度下，为了使报告获得通过以及为了使其对关贸总协定的解释被缔约方所接受，专家组经常一方面对关贸总协定做出颇有意义的解释但同时又做出与其解释不同的裁定。专家组之所以这样做，很多人认为是因担心其裁决不获政治和经济强国接受而连同其解释也不能获通过。世界贸易组织机制下的基本自动通过制度便不存在这一问题，专家组大可根据自己的判断做出决定。这也就在一定程度上增加了相关成员的风险。为了减少前述顾虑，争端解决谅解书和建立世界贸易组织协定都强调新的争端解决机制应沿袭原关贸总协定的习惯。然而，在有些方面原关贸总协定并没有经验或习惯可谈。《关贸总协定》第23条第1款（C）规定的情形，即因情势变迁使缔约方的利益丧失或受到减损，到目前为止都甚少援引。因此原关贸总协定对该项未作过任何解释、没有任何实践。如果连同这类问题也交付争端解决机构按反向一致原则处理，到底专家组和上诉机构会如何解释前述规定便有很大的不确定性。为此，争端解决谅解书排除了一些情况下适用谅解书的可能性。根据第26条第2款规定，只有在《关贸总协定》第23条第1款（A）、（B）两项都不适用，且当事成员又提出其依照世界贸易组织下的协议应享有的直接或间接利益丧失或减损或者相关协议目标的实现受到阻碍的情况下，专家组方可根据第23条第1款（C）做出裁决和建议。在此情况下，即当事成员认为、专家组也裁定应适用第23条第1款（C），则争端解决谅解书的程序的适用至专家组做出决定并向各成员散发其报告时为止。关于“各项建议和裁决的通过、监督和执行”方面，则应适用“1989年4月12日关贸总协定理事会决议（BISD 365/61—67）规定的争端解决规则和程序”。这就在通过专家组的报告包括建议方面排除了适用反向一致原则。

争端解决谅解书的前述规定与其他世界贸易组织协议的态度相一致。《服务贸易总协定》第23条一方面对违约指控和非违约指控的条件做出了较为具体的规定，另一方面还排除了将情势变迁作为指控条件的可能性。《与贸易有关的知识产权协议》第64条规定，从《建立世界贸易组织协定》生效起五年内，《关贸总协定》第23条第1款（B）和（C）项“不适用本协议下的争端解决”。这些规定的目的都是为了减少争端解决中的不确定因素，增加争端解决中的法律因素。

与增强法律因素相关的另一项措施是赋予当事方不受限制的上诉权和仲裁权。上诉权于专家组提交报告后及在相关报告未经争端解决机构付诸通过前行使。^[25]仲裁可以是争议当事方为了解决争端而进行的程序，也可以是针对履行专家组和上诉机构报告的期限。就后者而言，仲裁是在争议当事方未能在争端解决谅解书规定的时间内达成执行报告期限的协议，且相关成员也未建议执行期限的情况下，由独立仲裁员进行。^[26]仲裁员的职责是“执行专家组或上诉机构建议的合理时间期限”。具体地讲，仲裁裁决确定的执行期限一般“不应超过自专家组或上诉机构的报告通过后的15个月”。诉诸仲裁的另一事项是确定成员中止减让和其他义务的范围是否与其所遭受的利益丧失和减损的范围相当，以及“拟议的中止减让和其他义务是否正当”。仲裁庭做出的裁决对当事方有终局裁决的拘束力。此类仲裁如能请到原负责处理此案的专家组成员作为仲裁员，则应由专家组成员仲裁。否则，世界贸易组织总干事应任命仲裁员裁决。无论如何，仲裁应于60天内完成。实践中，仲裁仅涉及当事方执行争端解决机构决议的期限。为了减少败诉方利用仲裁程序拖延执行的时间，上诉机构通常会将执行的期限放宽，从而使当事方即使诉诸仲裁亦无法延长执行的期限。有人还是认为这种严格划分专家组、上诉机构和仲裁庭职责的规定过于机械。^[27]

世界贸易组织争端解决机制的目的“在于确保对争端有积极的解决办法”。基于此，相关成员和争端解决机构应考虑优先采用能为“各当事方都愿意接受并与各有关协议相一致的解决办法。若无法达成为双方愿意接受的解决办法，争端解决机制的首要目标，通常是确保撤除那些与各有关协议不一致的有关措施。只有当立刻撤除这些措施不现实时，才可诉诸补偿性条款，而且其应作为撤除与有关协议不一致的措施前的一项临时措施”。^[28]而中止有关协议项下的减让或其他义务则为解决争端的最后手段，且应经争端解决机构授权。这一规定是世界贸易组织争端解决机制的基本原则之一，反映在争端解决的各个阶段和方面，特别是赔偿和中止减让和其他义务更是在万不得已时才可采用的措施。争端解决谅解书第22条第1款规定，无论是赔偿还是中止减让和其他义务都不能替代全面履行专家组或上诉机构的建议及使相关措施符合协议规定。据此，如果在由争端解决机构确定的或仲裁裁决确定的期限届满时相关成员尚未使违约措施符合相关协议的规定，且双方经谈判仍无法达成协议的情况下，受影响的成员得请求授权中止减让和其他义务。

中止减让和其他义务的范围应与违约措施的幅度相当，不应为当事方带来过于严重的经济后果。同时，作为原则，受影响的缔约方在中止减让和其他义务时“应首先设法中止那些业已由专家组或上诉机构认定有违背、导致利益丧失或损害的相同领域的减让或其他各项义务”。易言之，中止减让和其他义务应尽量限制在违约措施的领域。例如，如果相关措施涉及的是纺织品，则中止减让和其他义务亦应在纺织品领域实施。只有在同一领域实施中止减让不切实际或无效的情况下，相关成员才可依交叉原则首先看在所涉及的同一协议下能否实施中止减让;如果在同一协议下无法有效实施，则可寻求中止其他协议下的减让和义务。

世界贸易组织争端解决机制在一定程度上也针对发展中国家做出了专门的规定。第24条设置了仅适用于最不发达国家成员的特殊程序。但这一程序仅原则性地要求其他成员“特别考虑”最不发达国家所处的“特殊环境”，在请求补偿或中止减让方面“施加适当的限制”。这与磋商和调解过程要求特别考虑发展中国家特殊情况的规定一样，都没有具体的法律上的要求。故这些规定到底对发展中国家有多大的实际意义甚成疑问。相形之下，关于专家组应给予发展中国家当事方“足够的时间以准备和提交论据”，专家组在报告中应写明其“已考虑到对发展中国家成员差别待遇和更优惠待遇”的相关规定，以及秘书处应发展中国家成员的请求向其提供法律咨询与援助以及派送法律专家的规定，更具有实际价值。不难看出，如何保证发展中国家成员的特殊需要在争端解决中得到充分反映尚为世界贸易组织面临的一个重要问题。正如许多学者所指出，给予发展中国家特别考虑的原则性规定不能解决各该国的实际问题。从长远看，发达国家和世界贸易组织须将其对发展中国家的原则承诺具体化方能对发展中国家和完善国际贸易制度有积极作用。