劳务派遣用工的法律责任

时间：2022-09-03 百科知识版权反馈

【摘要】：劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

结合《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》等法律法规的相关规定，梳理一下劳务派遣单位的法定义务，主要有以下事项：

1.经营劳务派遣业务应当具备的条件和行政许可的规定。

2.劳务派遣单位是劳动合同法意义上的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

3.劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同法规定的必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位经及派遣期限、工作岗位等情况。

4.劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

5.劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

6.劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

7.劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

8.劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用。

9.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，按照用工单位所在地的标准执行。

10.被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

11.劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

12.劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法相关规定执行。

案例

劳务派遣单位应承担起用人单位责任

某劳务派遣单位将周某派遣至某服装厂，工作地点为某商场柜台，双方订立了劳务派遣劳动合同书，合同中约定：工作岗位为营业员；工作地点为某服装厂设于某商场内的柜台；劳动者在法定的工作时间内在用工单位提供正常劳动的情况下，按月获取约定的劳动报酬。2014年6月起用工单位某服装厂人去楼空失去联系，周某继续正常提供劳动至2014年8月，但服装厂与劳务派遣公司均未支付周某2014年6月至2014年8月期间的劳动报酬。2014年8月16日周某以劳务派遣公司拖欠劳动报酬为由，书面向劳务派遣公司提出解除劳动合同。劳务派遣公司在接到周某解除劳动合同申请后依然没有支付拖欠的劳动报酬，于2014年8月31日为周某办理了退工单，退工原因记载为“用人单位未按规定支付劳动报酬”。2014年10月周某向仲裁委申请仲裁，要求裁决劳务派遣公司支付因未及时支付劳动报酬解除劳动合同的经济补偿金。仲裁委经过审理支持了周某的仲裁请求。

2008年劳动合同法实施后，劳务派遣公司大量涌现，但劳务派遣公司在经营过程中往往认为自己只向用工单位按月收取了为数不多的管理费，且与用工单位签订有《人力资源派遣协议》，忽视了自身作为法律意义上的用人单位所应承担的责任。首先，《劳动合同法》第五十八条明确了劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位的义务。本案中周某与某劳务派遣公司签订有劳务派遣劳动合同书，劳务派遣公司从法律上讲就是周某的用人单位，应在日后劳动合同履行过程中承担起用人单位应当承担的责任。其次，《劳动合同法》第三十条、《江苏省工资支付条例》第十二条均规定了劳动者提供正常劳动，用人单位应当支付不低于最低工资标准的劳动报酬。本案中周某与某劳务派遣公司签订的劳务派遣劳动合同书上也约定了“劳动者在法定的工作时间内在用工单位提供正常劳动的情况下，按月获取约定的劳动报酬”，周某于2014年6月至2014年8月期间一直正常提供劳动，但劳务派遣公司在明知服装厂未支付周某工资的情况下依然未按劳动合同约定支付拖欠周某的工资。劳务派遣公司在庭审中称“由于用工单位未按《人力资源派遣协议》的约定，将派遣员工工资支付给劳务派遣公司，所以才没给周某发工资，故经济补偿金不应由其承担”。仲裁委认为：虽根据《人力资源派遣协议》约定派遣员工的工资实际由用工单位承担，但劳务派遣公司作为用人单位应当依法支付劳动者工资的，其未支付周某工资的行为显然违反了法律规定，劳务派遣公司应先行支付周某劳动报酬后再根据《人力资源派遣协议》的约定向用工单位追索。根据《劳动合同法》相关规定劳动者依照“未及时足额支付劳动报酬”解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故仲裁委支持了周某的仲裁请求。

与劳务派遣单位一样，用工单位的法定义务同样重要，也同样必须遵守。归结起来，主要义务有以下事项：

1.履行劳动合同法所规定的基本义务。

（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

2.用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

3.用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

4.被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

5.用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，适用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

在劳务派遣用工的法律上，劳务派遣单位与用工单位基本上是捆在一起的，其责任也是连带的。可以说，一荣俱荣，一损俱损。其法律责任主要有以下几条：

1.劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。具体来讲，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

2.劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。具体来讲，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。赔偿金是劳动者经济补偿标准的两倍。

3.用工单位违反《劳务派遣暂行规定》规定第三条第三款规定的，即用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，不经法定程序就擅自决定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

4.劳务派遣单位违反《劳务派遣暂行规定》规定第六条规定的，即违反有关试用期约定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行，即由劳动行政部门责令改正；违反约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付经济赔偿金。

5.用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行，即由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

案例

被派遣劳动者能否随意被解雇

小赵于2011年5月1日进入A公司工作，双方签订了一年的劳动合同。之后，A公司将小赵派遣到B公司担任质检工作。B公司诉称，合同到期后，公司以书面形式通知小赵与其他劳务派遣公司续订劳动合同，但小赵表示不同意。之后，B公司便将小赵退回A公司。A公司又与小赵解除了劳动关系。小赵向法院提起诉讼，要求A公司支付相应经济补偿。

法院认为，A公司依据其与B公司《劳务派遣协议》，与小赵订立劳动合同后，将其派遣至B公司，三方系劳务派遣关系。《劳务派遣协议》到期后，双方未续签，但仍按原协议约定履行。至A公司与小赵的劳动合同到期时，A公司与B公司的劳务派遣关系未终止。A公司未及时通知小赵，双方劳动合同到期后不再续签。此后小赵继续在B公司工作，应视为小赵与A公司的劳动关系的延续。而A公司未提前30日通知小赵，擅自办理退工手续的行为违反了劳动法。法院判决A公司依法应当支付小赵相当于一个月工资的替代通知金及支付小赵相当于一个月工资的经济补偿金。

三性岗位，是指临时性、辅助性和替代性的工作岗位。显然，三性岗位都不是用工单位的主要岗位。现行法律法规对临时性、替代性做了清晰的界定。即临时性岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。替代性岗位是指劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定时期内，可以由其他劳动者替代的工作岗位。但是，对于辅助性岗位，却没有作出实体性的界定。一般来讲，用工单位有权决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，这是法律赋予用工单位的用工自主权。但是，这一自主权是有前提和边界的，同时需要履行一定程序的。关于用工单位辅助性岗位的确定，《劳务派遣暂行规定》明确要求，应当经用工单位职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用工单位的管理者有权提出辅助性岗位的范围，但不是随意的，也不是一个人或者少数人说了算，而是要经过职工代表大会或者全体职工讨论，形成一致意见或者决议后，方可确定辅助性岗位的安排。同时，辅助性岗位确定后，还需要在用工单位内公示，广为告知。

劳务派遣用工比例的高低直接反映了用工单位的用工方式的状况。就用工单位而言，要按照现行法律法规的规定，顺应国家形势的要求，积极调整和选择合法、科学的用工方式。应该说，现行法律法规允许用工单位可以选择多种用工方式，包括直接用工、劳务派遣用工，以及非全日制等灵活用工方式。也可以选择业务外包、承揽等经营方式，减少用工单位自身的用工量和用工事务。当然，选择其他经营方式也是用工单位生产经营的自主权，同样需要按照有关法律法规政策，规范发包、管理等行为。

对于劳务派遣用工，用工单位需要稳妥实施，特别需要把握好劳务派遣用工比例规定，这是法律法规明确的一个硬性规定，即用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。至于这一比例是否合理？已经不在讨论范围之内，也没有任何讨论的意义。对于用工单位而言，需要做的事情就是贯彻执行，落实到位。在此基础上，用工单位要盘点一下单位所有用工的类型、数量及占比，包括与单位直接签订劳动合同的职工和被劳务派遣员工的状况。如果用工单位出现一些超比例问题，则要做好调整超比例被派遣劳动者的处置工作。至于如何处置，现行法律法规提供的路径，一般来讲，有两条可以选择，一条路径是直接与超比例被派遣员工签订劳动合同，将原来的被派遣员工直接转换为用工单位的直接用工员工。另一条是退回原劳务派遣单位，并办理相关手续。

需要提醒劳务派遣单位的是，被派遣劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位应区分情形依法妥善处理与被派遣劳动者的劳动关系。一类是，被派遣劳动者有劳动合同法规定的过错性情形和非过错性情形，劳务派遣单位依照劳动合同法规定可以与被派遣劳动者解除劳动合同。另一类是，用工单位以《暂行规定》规定的情形，即用工单位以及客观情况发生重大变化等情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。此外，在被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

案例

劳务派遣工不可向用工单位辞职

2012年2月，李某与E人力资源公司签订了为期2年的劳动合同，人力资源公司派遣李某至F电器公司从事生产工作。2013年10月9日，李某口头向F电器公司人力资源部经理提出辞职申请并获得批准，3天后离开了F电器公司。2013年11月10日，人力资源公司以李某严重违纪（连续旷工15日以上）为由解除了与李某的劳动关系，并向李某邮寄送达了解除劳动关系通知书。2013年12月9日，李某以人力资源公司未替其缴纳养老保险费为由，向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁，要求解除与人力资源公司的劳动关系，并要求人力资源公司支付经济补偿。

本案的关键问题在于李某的辞职行为是否有效，即被派遣劳动者向用工单位辞职是否有效。

所谓劳务派遣，就是由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬。在劳务派遣关系中，存在三方当事人，即劳动者、劳动派遣单位及接受劳务派遣的用工单位。其中，与劳动者建立劳动关系的只有劳务派遣单位，即劳务派遣单位才是劳动法规定的用人单位，而非接受劳务派遣的用工单位。因接受劳务派遣的用工单位与劳动者不存在劳动关系，用工单位不能直接开除、辞退被派遣劳动者。在法律规定的情形出现时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位确定是否解除与被派遣劳动者的劳动关系。用工单位不能接受被派遣劳动者向其提出的辞职，能接受被派遣劳动者辞职的只有与其建立劳动关系的劳务派遣单位。

本案中，E人力资源公司系劳务派遣单位，F电器公司系接受劳务派遣的用工单位，李某系被派遣劳动者。李某与E人力资源公司之间存在劳动关系，与F电器公司之间不存在劳动关系。李某向与其不存在劳动关系的F电器公司提出辞职，就算获得批准也是无效的。

实行劳务派遣用工，用工单位应当与劳务派遣单位签订劳务派遣协议。劳务派遣协议应当按照《劳务派遣暂行规定》的规定，载明应有的事项，并明确双方应履行的义务。在具体操作过程中，要实行同工同酬，落实被派遣劳动者平等享受社会保险和相关福利待遇的权利。这里所说的同工同酬，是指对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。现实生活中，没有绝对的同工同酬，允许不同岗位、不同业务技能水平、不同工作绩效有一定的薪酬差别，但不宜过大，更不能悬殊。要保证相同或者相近岗位的劳动者按照其工作业绩取得相应的劳动报酬，坚持按劳分配的工资分配原则，多劳多得、少劳少得、不劳不得。在同一单位实行统一的工资分配制度，这个制度不能因劳动者的身份、民族、区域等因素来区分工资分配，而应以岗位、业务技能水平和工作绩效等因素实施工资分配。同时，在此基础上，实行同工同社会保险、同工同福利待遇。

劳务派遣协议要订好，全面切实履行更为重要。用工单位需要按照劳务派遣协议约定履行好各项义务，落实好被派遣劳动者工伤认定和职业病诊断、鉴定中的相关责任。依法处理与被派遣劳动者的劳动关系，建立健全符合新修订劳动合同法和暂行规定要求的岗位管理、劳动报酬、保险福利等规章制度。对将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，要督促劳务派遣单位依法做好劳动合同继续履行或解除工作，做好相关经济补偿的支付工作。

案例

同工同酬认定不宜绝对化

2013年6月起，李某被某公司派遣到某烟草公司工作任驾驶员工作，某供电公司每月按合同约定支付其工资及奖金福利等。高某系某供电公司正式职工，与李某属同一驾驶班，高某具备相关职业技能资质，其每月平均领取的工资及奖金均高于李某。李某认为其与高某等正式职工从事同样的工作，领取的报酬却远低于正式职工，其合法权益受到侵犯，故其向所在市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该市劳动人事争议仲裁委员会以不符合劳动争议仲裁的受理条件为由决定不予受理。李某不服，遂向法院提起诉讼。一审判决驳回李某的诉讼请求。宣判后，李某不服，提出上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。

案例点评：李某对其与某烟草公司正式职工在驾驶员岗位上从事同样的工作、付出同样的劳动工作量及获得同样的工作业绩等事实负有举证责任，而李某对此未能提供充分证据证明，而某烟草公司举证证明与李某同班组的高某不仅从事驾驶员工作，还从事后勤管理等工作，与李某并不同工，因此李某要求同工同酬的诉讼请求不应得到支持。

具体理由如下：同工同酬是我国劳动法的一项基本规定，是指在相同的时间、相同的工作岗位，从事相同的工作、取得相同的业绩，获取相同的报酬。因此，要求同酬的前提条件就是同工。而同工应指：劳动者的工作岗位相同，付出了与别人同样的工作量，及取得了相同的工作业绩。本案中，李某系驾驶员，其要求同工同酬，需满足“同工”的以上条件，才能要求同酬。李某虽然举证证明了与其同班组的单位正式工均从事驾驶员工作这一事实，但对于用人单位主张的与其班组的单位正式工同时还从事后勤工作这一事实，李某无相反证据予以反驳。

现实生活中，“同工同酬”只是法律规定的一项原则，并非具体的实施标准，即单位针对同一工种应实行相同的薪酬办法，不能因人而异区别对待，但并非同一岗位不区分劳动量的大小及工作业绩情况而统一支付相同报酬。本案中，李某起诉要求与正式职工驾驶员同酬，但企业职工的工资通常随着工作年限、工作表现等不同而有所不同，加之工资待遇与企业的考核机制亦相关，因此其仅仅依据双方均从事驾驶员岗位就要求同酬，显然未能考虑以上因素，这也是李某的诉请不能得到支持的一个原因。

现行法律法规对跨地区劳务派遣人员的社会保险问题作了明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。同时要求，劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

关于跨地区劳务派遣人员的社会保险问题，通常有两种情形，一种情形是，劳务派遣单位与用工单位所在地一致，或者在用工单位所在地有分支机构，可依据社会保险法到用工单位所在地社会保险经办机构办理登记、申报等相关手续，依法按时足额缴纳社会保险费。另一种情形是，劳务派遣单位在用工单位所在地未设立分支机构的，可由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。这里需要把握这样几个事项：一是参保义务主体仍然为劳务派遣单位。二是用工单位负责办理参保代办手续。三是双方可以通过劳务派遣协议来明确异地社保委托代办事宜。当然具体经办手续，需要以所在地社会保险经办机构的规定为准。

《劳务派遣暂行规定》的出台和施行，严格规范和规制了劳务派遣用工的各项行为，致使长期以来劳务派遣用工欠规范的做法受到明显遏制。加上市场竞争日趋激烈，部分劳务派遣企业采取变通或者规避的做法来应对形势的变化，其中，假外包就是一个突出问题。部分用工单位受利益驱动，也参与其中。应该说，对于这一问题，用工单位应该保持一个清醒的认识，千万不可因小失大，守法用工毕竟是一个底线。

正因为此，需要厘清劳务外包与劳务派遣的区别在哪里？真假外包的判断标准又是什么？要厘清这一问题，必须准确把握劳务外包与劳务派遣的基本含义与实质要素，把握好两者之间的区别与联系，把握好内在关系与外在要件，从实际出发，明确其判断标准。

什么是劳务派遣？劳务派遣是一种用工方式，“招用”和“使用”相分离，是劳务派遣的本质特征。劳务派遣单位负责招聘、考核劳动者。用工单位提供具体劳动岗位，指挥、监督被派遣劳动者工作，并按照约定向劳务派遣单位支付劳动者的工资、社会保险费用、管理费等。劳务派遣单位分别与被派遣劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议。就被派遣劳动者而言，劳务派遣单位是用人单位，用工单位是工作地点。

什么是劳务外包？企业将内部业务或职能工作内容发包给相关的机构或单位，由其自行安排人员按照企业的要求完成。劳务外包从法律上来讲，是承揽，它不是用工形式，而是一种经营形式。劳务外包单位的主体可以是个人、法人或其他实体。发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式、工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定。劳务外包一般按照事先确定的劳务费用，根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。劳务外包适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。劳务外包的范围一般是企业的技术性和事务性工作，可以是某项业务工作内容，也可以是某条生产线的制造。

厘清劳务外包与劳务派遣的区别（见下表），目的是让用工单位遵照现行法律法规，选择合法合理的用工方式，避免陷入用工误区并承担不利的法律后果。

劳务派遣与劳务外包的区别