劳务派遣行为的性质

劳务派遣行为的性质

■　张荣芳⁽²⁸⁶⁾

目　录

一、在理论上派遣行为兼具雇佣和中介行为的属性

二、英国法将派遣行为作为一般就业服务的规制措施

三、美国法将劳务派遣作为部分雇佣行为的规范措施

四、法律将劳务派遣作为特殊雇佣行为和就业服务行为的规范措施

五、我国有关劳务派遣性质的法律规范现状及选择

劳务派遣，指专门机构以营利为目的，招聘劳动者，向劳动者支付工资、福利，为其缴纳社会保险费;劳动者与第三人建立工作关系，在第三人的工作场所、接受其指示、为其提供劳动的行为。在此，该“专门机构”称为派遣单位，“第三人”称用工单位，被专门机构委派的劳动者称派遣工人。派遣行为的性质是指从派遣单位的角度，它为求职者提供服务的行为属于传统劳动法中的哪一类行为。派遣单位将求职者提供给用工单位使用，该行为的性质是传统的中介行为(或者称就业服务行为)，或者是一种雇佣行为⁽²⁸⁷⁾，或者是兼具中介和雇佣特点的行为。

在劳动法中，中介行为、雇佣行为的性质不同、功能不同，行为规则各异。中介行为是一种媒介就业的供与求的行为，法律对其规制目标是保证该行为的公平性和有关信息的真实、准确、充分，保证劳动力供求市场的高效和有序运行，促进就业。雇佣行为的实质是雇主对雇员的劳动行使控制权，所以，法律要求雇主承担一定的劳动保护义务和责任，即雇主责任。如果派遣行为属于传统的中介行为，法律对其规制直接适用有关就业服务法，派遣工人与用工单位之间的关系则适用劳动法、社会法的相关规定，不需设置特别的规定解决派遣工人的权利保护问题。如果派遣行为属于传统的雇佣行为，派遣工人应当属于派遣单位的雇员，享受传统雇员的相关保护，但与传统的雇主不同，派遣单位单纯以他人的劳动力为其经营对象，为了保证此情形下的劳动者的基本权益，法律应该设置特殊制度，保证派遣单位能够有能力承担雇主的法定义务和责任。如果派遣行为属于传统雇佣行为的一部分，它必须与用工单位的“使用行为”构成典型雇佣行为，法律应当解决派遣行为、“使用行为”各自的特点以及派遣单位、用工单位的义务、责任范围。如果派遣行为具有中介行为、雇佣行为两方面的特点，那就应当遵循法律有关中介行为、雇佣行为两方面的规则。

有关派遣行为的性质问题，在学说上存在“部分雇佣说”、“完整雇佣说”，劳动法学者一般认为派遣行为与传统中介行为的差异明显，不能简单地作为一种中介行为加以规范;而作为“完整雇佣行为”，派遣行为与传统雇佣行为是否完全相同，又存在不同的看法，作者认为派遣行为实质上是一种特殊的雇佣行为，兼具中介行为的某些特点和功能。在规范层面上，有关立法例具有各自的特点，文章将其概括为“英国式中介行为模式”、“美国式部分雇佣模式”和大陆法系国家的“兼具雇佣和中介性质的特殊雇佣行为模式”。在性质问题上，我国现行的法律选择存在冲突和矛盾，本章研究的目的是重构一种符合我国现实特点的派遣行为性质规范。