被派遣劳动者的法律地位

一、被派遣劳动者的法律地位

被派遣劳动者是否具有典型雇佣状态下劳动者的地位？他们是否与正规雇佣劳动者一样提供从属劳动？

（一）从属劳动的认定标准

从属劳动是雇佣劳动的基本特点，其认定标准可以分为：

1.理论上的认定标准

从属劳动者在工作事务上缺乏自主性，表现在有关工作时间、工作内容、完成工作任务的方式等方面完全由劳动受领人决定，特别是工作的内容、工作方式方面完全由劳动受领人决定，没有劳动者个人意志的参与。劳动者（除了包含一定技能的劳动力外）不拥有从事生产经营的其他物质基础，雇主则通过购买劳动力与自己的生产资料结合。生产资料的种类、数量，属于雇主所有权的范围；而经营的具体内容、方式，则是雇主经营权的内容，是所有权的组成部分。劳动者在约定的工作时间内必须服从雇主的安排提供有效的劳动，并获得相应的劳动报酬，至于具体的工作内容、工作方式，完全服从雇主的指挥。

在社会心理方面，劳动者依赖于雇主。对劳动者而言，劳动的社会功能包括几个方面：首先，在经济方面，劳动报酬是维持本人及其家庭生活需要和未来发展的物质来源；其次，除了劳动报酬这一经济目的之外，劳动者还必须通过劳动来表现个人身份、实现自我发展和自我肯定的个人价值；最后，劳动是劳动者与他人交往的主要途径，是劳动者个人理想、个人价值实现的途径，是个人的社会地位和社会声誉实现的手段。所以，劳动是劳动者实现其作为人具有的社会性需求的基础和条件。雇员依赖于雇主给予的劳动机会，满足自己，与他人交流，创造社会财富，实现个人价值。从这一方面而言，雇员在社会心理上依赖于雇主。

劳动者缺乏劳动风险的转移能力。劳动风险，即劳动过程中意外伤害风险和劳动成果的价值转移风险。雇员一般在用人单位的场所工作，将自己完全置于用人单位的指挥之下，其劳动环境、劳动工具、设备等均由用人单位提供，劳动者对以上劳动要素的安全性没有主动权，所以保证劳动者在工作过程的身心安全和健康是用人单位的基本义务。同时，用人单位通过确定劳动产品和服务价格来转移劳动过程中面临的风险；而且在用人单位与劳动者协商确定劳动者的劳动报酬过程中，用人单位也享有主动权，用人单位可以通过确定劳动报酬来转移劳动风险。相反，劳动者既无法决定劳动环境、也不能决定劳动成果的市场价格、更无法雇用其他人帮助自己完成工作。所以，劳动者没有转移劳动风险的途径。

2.我国现行法律规定的认定标准

我国《劳动法》没有界定劳动关系的含义。2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，劳动关系的认定标准分为两个方面，一是主体标准，即用工者和劳动的提供者均为我国劳动法规定的主体。二是劳动者为用人单位提供有报酬的从属劳动，“从属劳动”的标准是：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从现行的规定来看，我国对从属劳动的判断标准由四个要素构成：劳动者遵守规章制度、服从用人单位的安排、接受管理和“劳动者从属的劳动是用人单位业务的组成部分”。前三个要素可概括为“劳动者服从用人单位的管理”，因为“遵守规章制度”、“服从安排”均属于“服从管理”的部分内容。《劳动合同法》没有具体界定劳动关系的含义，国务院提交全国讨论征求意见的《劳动合同法实施条例（草案）》第3条规定，劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。在此，从属劳动的判断标准是：用人单位招用劳动者为其成员、劳动者在用人单位的管理下、提供由用人单位支付报酬的劳动。

（二）被派遣劳动者具有从属劳动者的身份

在派遣用工模式下，劳动的控制权和依赖性具有自身的特点，对被派遣劳动者行使劳动控制权的主体有派遣单位、用工单位，决定被派遣劳动者社会地位及人格发展的主体与行使劳动控制权的主体不完全一致，劳动控制权与劳动风险发生分离。认识这些特点是解决被派遣劳动者法律地位的条件。

从控制权的角度，派遣单位和用工单位共同行使对被派遣劳动者的控制权。派遣单位一般行使有关被派遣劳动者的考核、招聘权，根据派遣工作状态支付工资和依法支付社会保险费，决定劳动合同的期限及其解雇问题。在大陆法系国家的立法中，禁止用工单位事先进入被派遣劳动者的招聘活动中，要求被派遣劳动者接受面试或者提交履历表，决定工人的聘用；^[8]或者规定用工单位事先介入者，认定派遣单位作为传统劳务中介活动，即“如果雇主将雇员出借给第三方，让雇员向第三方提供劳务，自己（出界方）不再承担其余的雇主义务和风险，则推定该雇主从事的是劳务中介活动”^[9]。美国法院根据派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方关系的实质内容判断派遣单位是否作为被派遣劳动者的雇主，对于没有实质控制权的派遣单位将不作为雇主对待，即如果用工单位对“被派遣劳动者”行使完全的控制权，派遣单位仅仅作为“被派遣劳动者”的工资、社会保险支付主体，没有实质的控制权，被派遣劳动者与用工单位正规雇员唯一的差别在于其工资、社会保险支付主体不同，这时用工单位就是“被派遣劳动者”的单一雇主。^[10]

用工单位安排被派遣劳动者的工作任务，指示其劳动。《日本劳动派遣法》第2条明确规定，劳动派遣的积极要件为，将自己雇佣之劳工派遣至他人处接受他人之指挥命令，为他人之目的而从事劳动；其消极要件为，不包含派遣单位与要派机构约定，由要派机构雇用该派遣劳工。日本还通过立法或者授权中央主管机构制定相关规定，区别劳动派遣与类似用工形式，包括“劳动者供给”、“在籍出向”、“职业介绍”、“承揽”等。^[11]《德国雇员出让法》规定，派遣单位与被派遣劳动者之间存在无固定期雇佣关系，用工单位违法利用派遣劳工的行为须承担相应的刑事及民事责任（在用工单位与被派遣劳动者之间拟制劳动合同关系）。该法还对派遣单位实现严格监管，以避免伪派遣行为。《法国劳动法典》规定，劳务派遣单位是指其“专一活动是将其依照约定资格招聘并为此给以报酬的受薪雇员交由用工者临时安排工作的一切自然人或者法人”。该法同时规定，用工单位只能在下列情形下使用派遣企业的临时雇员，即用工单位的永久雇员临时缺勤、企业活动临时增加或者其他具有临时性特点的工作。与此同时，也只有特定的派遣企业能够从事该派遣活动。^[12]

被派遣劳动者必须是用工单位的临时工人。用工单位不直接雇用工人，而是通过一个就业服务机构雇用后委派到用工单位从事临时性工作，最初的目的主要是为了替代雇员的临时短缺和满足企业对特殊技能工人的需求。劳动者从一个用工单位到另一企业，不断变更工作地点，唯一相对稳定的是与派遣单位的关系。从这一角度出发，法律规定工人与派遣单位之间签订雇佣合同。所以，用工单位不直接雇用工人的唯一理由应该如此，劳务派遣不能作为用工单位逃避雇主责任的方式。在法国、日本的劳务派遣法律中均有派遣期的限制，并规定超期使用被派遣劳动者将导致用工单位与被派遣劳动者之间直接存在雇佣关系；2002年以前《德国雇员出让法》中也有明确的要求，之后的法律在规定了被派遣劳动者与用工单位工人的同等待遇原则后取消了这一限制。我国《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。为了更进一步明确“临时性”、“辅助性”、“替代性”的含义，《劳动合同法实施条例（草案）》第38条规定，用工单位一般在非主营业务工作岗位，存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

我国《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用人单位以及派遣期限、工作岗位等情况。