国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》第一条规定：“为本条款草案的目的，外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。”
（一）外交保护的主体
行使外交保护权的主体是受害人的国籍国。国家对其国民拥有属人优越权，无论国民在国内还是国外。劳特派特指出：“虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国的属地最高权，但是，他们仍然受他们本国的保护。依据一个普遍承认的国际法的习惯规则，每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利。”[2]国家保护其在外国的本国国民的权利还为1961年《维也纳外交关系公约》所确认，该公约第三条第1款（2）规定使馆的职务之一是：“于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益。”
无国籍人和难民的居住地国在限定条件下也可以行使外交保护权。《草案》第八条第1、2款规定：“1.一国可为无国籍人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所。
“2.一国可为被该国根据国际公认的标准承认为难民的人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所。”
《草案》规定居住地国享有外交保护权的用意并非要扩大外交保护的主体范围，而是要扩大外交保护对象的范围。
国际组织不是外交保护的主体。国际组织对受到一国国际不法行为损害的工作人员行使保护的权利，为职能保护。国际法院在其1949年损害赔偿咨询意见中认定，联合国“是国际法的主体，能够拥有国际权利和义务，并有通过提出国际赔偿要求而维护其权利的行为能力”。
法院提出的理由是：“为了使工作人员能够很好地履行职责，工作人员必须感觉到本组织已保证要向他提供这种保护，而且这一保证是可以信赖的。为了确保工作人员的独立性，以及本组织本身的相应独立性，该工作人员在其履行职责的过程中不必再依赖本组织提供的保护之外的任何其他保护（当然，其所在的国家理应给予的更直接和迅速的保护除外），这是至关重要的。特别是，他应当不必依赖自己国家的保护。因为如果他不得不依赖自己国家的保护，就很可能有损于其独立性，有悖于《宪章》第一百条规定的原则。最后，不管该工作人员属于一个强国还是一个弱国；不管他的国家受国际活动的影响的程度如何；也不管该国是否赞同该工作人员的任务，该工作人员都应当知道，他在履行其职责的过程中受到本组织的保护。这一点至关重要。如果这名工作人员是无国籍者，那么这种保证就更有必要。
“通过审视本组织的职能特点及其工作人员任务的性质可以清楚看出，本组织对其工作人员进行某种程度的职能保护行为的能力，是《宪章》中的必要意旨所赋予的”[3]。
职能保护和外交保护之间虽然存在类似之处，但也有重要的区别。外交保护的目的是确保一个国家的国民在受到损害后能够获得赔偿。而职能保护的目的是一个国际组织确保其工作人员在履行职务期间受到损害后能够获得赔偿。鉴于这种区别，国际法委员会和第六委员会得出结论认为，一个国际组织对其工作人员的保护不属于关于外交保护的各项草案的内容。[4]
（二）外交保护的对象
外交保护的对象既包括自然人也包括法人；既包括一国的国民也包括在一国具有合法的和惯常的居所的难民和无国籍人。
国际法委员会在评注中指出：“外交保护主要涵盖对不是以国家名义参加官方国际事务的国民的保护。参加官方国际事务的官员受到诸如《1961年维也纳外交关系公约》和《1963年维也纳领事关系公约》等其他国际法规则和文书的保护。然而，如果是外交官或领事在非公务活动方面受到损害，他们就在与外交保护有关的规则范围内，外交官在所派驻国拥有的私人财产被无偿征用的情况就是如此。”[5]
（三）外交保护的方式
传统外交保护允许一国对另一国采取武力的方式加以干涉，而现代国际法的外交保护则禁止采用武力或武力威胁方式，外交保护应以和平的方式行使。特别报告员穆罕默德·本努纳向国际法委员会提交的关于外交保护的初步报告指出：“原则上讲，国家在遵守其国际承诺和国际法的强制性准则时，保留了为维护其国民以什么方式采取行动的选择权。在行使外交保护时，尤其不能诉诸武力威胁和使用武力。”[6]
特别报告员约翰·杜加尔德在关于外交保护的第一次报告中所拟订的外交保护条款草案第二条中提出：“禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段，但营救国民的下列情况除外：
“（a）保护国未能通过和平手段确保其国民的安全；
“（b）损害国不愿意或不能保证保护国国民的安全；
“（c）保护国国民的人身遭受直接危险；
“（d）使用武力与局势的情况相称；
“（e）一旦国民被营救即停止使用武力且保护国撤出其部队。”[7]
特别报告员在评注中指出：“在实行外交保护时禁止进行武力威胁或使用武力的愿望是值得赞扬的，但却几乎没有考虑到当代国际法。对《联合国宪章》和各国实践的解释可以证明这一点。国际法目前所面临的两难困境反映在Nguyen Quoc Dinh编写的《国际公法》中，该书大胆地表明，在外交保护中禁止使用武力，然而它又认为各国曾为保护其国民而进行军事干预的合法性问题是‘微妙的’。……1945年以来在紧急状况下支持进行军事干预以保护海外国民的国家实践很多，而且联合国所设法院和政治机构均没有谴责这种行动。
“然而，人们普遍同意，使用武力保护国民的权利在过去已被大肆滥用，而且这种权利本身易于被滥用。因此，必须严格阐述这项权利，以表明首先不得援用它作为保护一国海外国民财产的理由，其次，只能在紧急情况下援用，以便为营救外侨辩护。1976年以色列突击队在乌干达恩德培机场的强行干预可作为这种营救行动的模式。本条款是根据这项先例拟订的，旨在将使用武力保护国民的权利，限于这些国民遭受直接危险而领土所属国没有能力或意愿保护他们的紧急情况。与绝对禁止使用武力的规定（这与实际的国家实践无法调和）或与放任干预权（这与受害国和第三国在发生这种干预时提出的抗议无法调和）相比，本条款似乎更准确地反映国家实践。从政策角度来看，较为明智的做法是，承认这项权利的存在，但规定严格的限制，而非无视该权利的存在，从而允许各国援引传统的论据，支持放任干预权，造成更多滥用。”[8]
国际法委员会的委员们对第二条表示了两种不同的意见。一种意见认为，第二条没有绝对禁止在实行外交保护时进行武力威胁或使用武力，因此应该予以反对。条款草案不应该载列可能会对禁止使用武力引起质疑的任何例外规定。在外交保护情况下，容许使用武力、为使用武力辩解或使得使用武力合法化的任何规则都是危险的，因此是不可接受的。[9]
另一种意见认为，使用武力问题不是外交保护专题的一部分，不属于委员会任务的范围。[10]
特别报告员在对上述委员们的意见总结时指出：“辩论情况显示，外交保护不包括使用武力。因此，委员会不接受第二条草案是相当明确的。”[11]
在联大六委讨论特别报告员约翰·杜加尔德提交的外交保护草案第二条时，大多数国家支持删除第二条并反对把使用武力作为外交保护手段。
中国提出：“为在国际关系中防止强权政治和滥用外交保护权，应该限制外交保护权，尤其是要禁止在外交保护中使用武力或威胁使用武力。”[12]
英国提出：“使用武力不是这个专题的适当内容，国际法委员会内对此似乎已在很大程度上形成一致意见。因此应该把草案第二条放在一边。”[13]
西班牙提出：“支持删除特别报告员提议的草案第二条的决定。该条规定了使用武力作为外交保护手段的例外情况。外交保护应该视为和平解决争端程序的开始。《联合国宪章》第二条第四项明令禁止威胁或使用武力，因此不应规定任何例外情况，以致对国际法的这项基本原则产生怀疑。”[14]
印度提出：“从根本上说，外交保护与使用武力保护国民权利根本不相容。这两个概念不能并存，甚至不能结合起来。一般而言武力是最后手段，即便如此，仍需对照《联合国宪章》第二条第四项的全面禁止使用加以判断。将其列入关于外交保护的条款，将会产生复杂的问题，最好加以避免。印度代表团支持国际法委员会决定删除最初由特别报告员提议的关于这个问题的第二条草案。”[15]
挪威代表北欧国家）提出：“在外交保护中使用武力的问题争议很大。北欧国家认为，这个问题不是外交保护专题的内容。允许在外交保护中使用武力或为其辩解的任何规则显然却十分危险。除《联合国宪章》第五十一条规定的自卫之外，不应向国家提供使用武力的法律依据。北欧国家满意地注意到，国际法委员会没有接受第二条草案。”[16]
波黑提出：“支持删除有关在行使外交保护时威胁或使用武力的第二条草案。很清楚，使用武力不属于外交保护专题的范围，引入这个内容是不可接受的。”[17]
波兰提出：“《联合国宪章》第二条第四项禁止使用或威胁使用武力，这是当代国际法最重要的准则之一。因此，波兰代表团支持国际法委员会拒绝特别报告员最初在第二条草案中作出的提议即认可以使用或威胁使用武力作为外交保护手段的可能性。在实施外交保护时，即便可以认为是自卫，也没有理由使用或威胁使用武力。在国际法发展的现阶段，使用武力的问题不属于外交保护专题的范围，而且不在国际法委员会任务范围之内。”[18]
德国提出：“关于外交保护的草案第二条触及了一个高度敏感的领域。德国谴责在国际政治中使用武力的任何行为。例外情况必须有国际法承认的合法理由才可允许。外交保护应被视为一种和平解决国家间争端的程序，因此原则上不能成为使用武力的合法理由。如果不排除任何在外交保护中使用武力的情况，他怀疑是否应该在这里讨论使用武力的问题。”[19]
约旦提出：“作为外交保护的特殊手段使用武力，违反《联合国宪章》的一项规定，即各国在其国际关系上不得进行武力威胁或使用武力。过去，外交保护理论遭到滥用，成为攻击他国、颠覆政府、侵害弱国领土完整和政治独立的借口。委员会关于国家责任的条款草案禁止使用武力作为反措施，而在外交保护方面却允许使用武力，这将是自相矛盾的。”[20]
法国提出：“第二条根本无法令人接受。禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段，这是第二条规定的原则，但特别报告员列出的某些情况除外。……看来是特别报告员搞错了。外交保护是指和平解决某争端，其目的是保护在一国受到伤害的另一国国民的权利和财产。法国代表团认为应将第二条删除。”[21]
委内瑞拉提出：“关于特别报告员提出的第二条，委内瑞拉代表认为，该草案应明确禁止在实行外交保护时使用武力。提出在这种情况下使用武力的可能性不仅危险，而且与国际关系和国际法本身的发展趋势背道而驰。应具体禁止一国为了对其国民实行外交保护的目的使用武力。”[22]
伊拉克提出：“在对第二条草案进行分析后认为，第二条违背了《宪章》，原因是它允许在特定的条件下特别是一国宣称它在保护其国民时使用武力。”[23]
瑞士观察员在联大六委发言中指出：“即使在第二条草案规定的情形下，使用武力是否合法仍有待讨论。但这个问题不相干，因为进行武力威胁或使用武力不是外交保护的一种手段。外交保护作为一种和平解决争端的形式，禁止此种行动。”[24]
国际法委员会二读《草案》第一条规定了外交保护的方式即“通过外交行动或其他和平解决手段”。该规定突出强调了要通过和平解决手段，这显然排除了把使用武力或武力威胁作为外交保护方式的可能性。
国际法委员会在评注中指出：“‘外交行动’涵盖一国为向另一国通报其意见和关注而使用的一切合法程序，包括抗议、提请调查或谈判以解决争端。‘其他和平解决手段’涵盖解决争端的一切形式合法办法，从谈判、调停及和解到仲裁和司法解决争端都在其中。”[25]
（四）外交保护的目的
外交保护的目的是使对外国侨民实施不法行为的国家履行其国家责任，从而确保该外国侨民在受到损害后能够获得赔偿。在近代历史上，一些列强国家往往以侨民在居住国所受的损害为由，进行所谓的“外交保护”以达到干涉他国的非法目的。日本国际法学者松井指出：“国家特别是大国受政治经济利益的驱动，可能以很小的或根本不存在的所谓侵害为借口，对外国提出请求，使外交保护权经常被滥用。”[26]特别报告员约翰·杜加尔德在提交的关于外交保护的第一次报告中指出：“对外侨的外交保护的滥用程度严重。英国进行英布战争（1899—1902年）的理由是，这是为保护拥有威特沃特斯兰德金矿的英国侨民而进行的干预。美国以保护其在拉丁美洲的侨民为借口进行军事干预的做法，一直持续到最近：1983年对格林纳达进行干预和1989年对巴拿马进行干预就是证明。采取就外侨所受的人身或财产损害索赔的形式进行非军事干预的做法也被滥用。”[27]
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
