外交保护的性质

（一）外交保护是国家的权利还是个人的权利

很多学者都主张外交保护是国家的权利而非个人的权利。印度学者B.森认为：“外交保护权不是外国人的个人权利，而是一国对另一国的权利。”^[28]劳特派特在评论“加尔沃条款”时指出：“中美洲和南美洲的若干共和国政府常在与外国人订立的契约中加上一个条款（称为‘加尔沃条款’），依据这个条款，外国国民同意，契约所发生的任何要求或争端应由当地法院处理，而不应成为‘国际求偿’的问题，从而表示了他放弃请求本国保护的权利。……多数权威的意见否认‘加尔沃条款’中旨在使个人放弃受其本国保护的权利的那一部分的合法性，因为保护他免受违反国际法规则的待遇的权利是国际法给予他的本国，而不是给予他个人的。”^[29]周鲠生认为：“主权国家，根据它的属人优越权，具有对本国在外侨民行使外交保护的权利。”^[30]

在2000年国际法委员会第52届会议上，对于外交保护的性质，国际法委员会的委员们表示了两种不同的看法。一种意见认为，外交保护是个人的权利。根据这种意见，若干国家的宪法支持国民要求外交保护的权利：这是与人权保护在当代国际法中的发展相符的一种趋势。另一种看法受到许多委员的赞同，它认为，外交保护是国家的裁量权。一国有权就另一国的不法行为向该另一国提出要求，即使不法行为不是针对国家本身而是针对受到该不法行为之害的该国国民。但是，该国没有义务为受害的国民提出要求。宪法规定的向国民实行外交保护的义务与涉及外交保护的国际法无关。^[31]

2006年国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》第二条规定：“一国享有按照本条款草案行使外交保护的权利。”

国际法委员会在该条的评注中指出：“该条确认是由国家提起和行使外交保护；国家是拥有提出要求的权利的实体。”^[32]

（二）外交保护维护谁的权利

国家行使外交保护权是维护自身的权利还是其国民的权利，或者是兼而有之？传统的观点认为，国籍国是以本身的名义行事，因为损害国民就是损害国家本身。传统观点起源于瓦特尔的下列表述：“谁不善待他国国民，谁就间接损害了该国民的所属国，该国必然要求保护他的国民。”^[33]

1924年常设国际法院对“马夫罗马蒂斯在巴勒斯坦的特许权”案的判决对这项理论作了经典的阐述，法院指出：“事实上，一国为其某一国民出面，代表他诉诸外交行动或国际法律诉讼，就是在维护其本身的权利，即通过其国民本身确保国际法规则得到尊重的权利。因此，根据这一观点，目前的争端是否源于私人利益受损害的问题并不重要，事实上，许多国际争端都是由此产生。一旦国家在国际法庭上为其国民出面，该国际法庭就将国家当作唯一的诉讼。”国际法院于1955年在“诺特波姆”案中重申了这项原则：“外交保护及以国际司法诉讼手段给予保护是捍卫国家权利的措施。”^[34]

特别报告员穆罕默德·本努纳在提交的初步报告中对传统的观点提出质疑：“特别报告员希望委员会能对下列问题作出答复：国家在提出国际索赔要求时，是维护国家权利，还是维护其受损害国民的权利？”^[35]

一些学者对传统观点提出批评，他们认为国家实行外交保护时，是以受损害个人的代理人身份行事，是行使该个人的权利而非国家的权利。必须持续持有国籍的条件、用尽当地救济规则，以及依照个人所受损失确定损害赔偿额的做法，都为这种观点提供了依据。

特别报告员杜加尔德认为上述论点没有考虑到国际法主要规则与次要规则之间的区别。个人有权利不受到酷刑，不受到在没有补偿的情况下被剥夺财产的待遇。这些权利显然不属于国家的权利。个人的这些权利属于国际法主要规则的范畴，如果个人这些权利受到侵犯，其国籍国可采取外交保护行动。但是，在发生违反国际法这类主要规则的情况下，国家通过提出要求来行使外交保护权利，则属于国际法次要规则。^[36]

2006年国际法委员会对二读通过的《外交保护条款草案》第二条评注中指出：“这并不影响国家在这个进程中为谁维护权利的问题，即是出于国家自身的权利，还是出于国家所代表的受损害国民的权利。……本条在这个问题上也是中性的。”^[37]

由于《外交保护条款草案》只涉及外交保护的国际法次要规则，所以回避了外交保护是维护国家的权利还是维护个人的权利的问题。

（三）外交保护是否为国家的义务

传统学说认为，一国有决定是否对其国民实行外交保护的绝对权利，外交保护不构成国家义务。1970年国际法院在巴塞罗那电车公司案中指出：“在国际法规定的范围内，一国可采用其认为妥当的手段、在其认为妥当的程度上实行外交保护，因为国家维护的是本身的权利。……必须认识到，只有国家可以决定是否提供保护，在何种程度上提供保护以及何时停止提供保护。在这方面，国家保留酌处权，这种权力的行使可取决于与特定案件无关的政治考虑或其他考虑。”^[38]

特别报告员约翰·杜加尔德在提交的第一次报告中所拟订的外交保护条款草案第四条：“1.如果一项严重违反绝对法规范的行为所造成的损害可归咎另一国，除非受损害人能够就此种损害向国际主管法院或法庭索赔，否则，国籍国经要求有法律义务代表该受损害人实行外交保护。

“2.在下列情况下国籍国被解除这项义务：

“（a）实行外交保护会严重危害该国和（或）其人民的首要利益；

“（b）另一国代表受损害人实行外交保护；

“（c）受损害人不持有该国的有效和主要国籍。”^[39]

特别报告员在评注中指出：“最近的国家实践、宪法和法律意见都有迹象支持一种观点，认为国家不仅有权、而且有法律义务保护其在国外的国民。这种看法显然与传统的观点背道而驰。但是，不能断然摒弃这种看法，因为它符合当代国际法的主要目的——促进个人的人权，而不是国家的主权权力。因此，如有必要，应以逐步发展的方式对这个问题进行审议。……

“第四条试图落实这种发展。由于这涉及逐步发展，而不是编纂条款，因此采取十分谨慎的态度，以期将拟议的国家义务限于特别严重的案例，给国家作出判断留有较大的余地，并将国家义务的对象限于与国籍国具有真正联系的国民。

“目前，人们普遍认为，绝对法的准则反映了国际社会最基本的价值，所以最应该得到国际保护。因此，如果一国对另一国国民采取的措施构成严重违反绝对法准则的行为，则要求后一国家对此作出反应，实行外交保护，并非不合理。如果人权公约缔约国必须确保其管辖之下的所有人都得到有效保护，保证公约所列的权利不受侵犯，并提供充分的补救手段，则没有理由认为，当本国国民的基本人权在国外受到严重侵犯时，国籍国没有义务保护其国民。”^[40]

国际法委员会的委员们认为，第四条是拟议法，没有国家实践的证据予以支持。^[41]

在联大六委讨论特别报告员约翰·杜加尔德提交的外交保护草案第四条时，大多数国家支持删除第四条，并反对把外交保护规定为国家的义务。

西班牙提出：“支持国际法委员会决定取消特别报告员提议的条款草案第四条。该条规定，受伤害者的国籍国有义务（尽管有限）代表该人行使外交保护。外交保护在观念上仍然应该被视为国家的一项权利，而不是义务。”^[42]

英国提出：“联合王国代表团同意一种普遍的看法，就是行使外交保护属于国家的裁量权。因此，联合王国代表团不能赞同草案第四条作为拟议法明文作出的提议，即各国在国际法层次上应该有‘义务’在某些情况下行使外交保护。”^[43]

印度提出：“虽然外交保护权主要属于国家，并由国家裁量行使，但应尽可能服务于国民的利益。然而，不应过分扩大对个人权利的关心，以至尽管存在政治的或其他敏感问题，国籍国仍然不得不提出有关的要求。因此，应该欢迎国际法委员会决定不列入关于国籍国强制义务的第四条草案。”^[44]

挪威（代表北欧国家）提出：“外交保护属于所涉人员国籍国的主权特权。从一切实际角度来看，应把该人视为国际法的受益者。国家没有义务代表受损害的国民提出要求。因此，北欧国家欢迎国际法委员会决定不把第四条草案送交起草委员会。”^[45]

波黑提出：“支持删除草案第四条。该条提出，国籍国有法律义务经请求对受损害人行使外交保护，但这不符合习惯国际法。”^[46]

波兰提出：“虽然波兰代表团承认每个国籍国都有权……代表受另一国非法损害的国民实施外交保护……但认为，这项权利应该视为一种裁量权，与应受损害国民请求实施外交保护的义务无关。因此，波兰代表团认为没有理由保留第四条草案，因为该条对损害产生于严重违反绝对法准则的情况规定了这种义务。这一建议实际上是根据拟议法而不是一般的国家实践。”^[47]

韩国提出：“草案第四条第1款引起了两个问题：首先，该款规定国家有‘法律义务’，而不是裁量权，对其海外国民实施外交保护；第二，该款提到绝对法，而对此国际法尚无明确定义。因此他也同意，在国际法委员会审议这个问题之前，还需要更多的国家实践和法律意见。”^[48]

法国提出：“外交保护是作为国际法主体的国家至高无上的特权。所以，行使外交保护是国家的一项权利。此外，当国家在某种特定的情况下行使这一权利时，考虑的不仅是其受另一国伤害的国民的利益，同时也要考虑与执行外交政策有关的某些因素。因此如何实行外交保护完全应该让国家来自由判断。出于上述理由，法国代表团很难接受第四条。该条将下列内容作为其原则：在某种情况下，‘如果损害是严重违反绝对法规范的行为造成的’，则国家有‘法律义务’实行外交保护。法国代表团认为，在外国受到伤害的一国国民无权要求任何外交保护。国家不受某项义务的约束。今后可能会载入‘立法’的这样一项条款并没有经过各国实践的检验。同其他条款一样，这一条也反映了人们可以称之谓‘人权逻辑’的巨大影响。法国代表团十分怀疑国际法委员会用这样的逻辑来进行研究是否合适。”^[49]

捷克提出：“虽然第四条草案所含的原则有其法律意义，但任何结论均须以国家实践为依据。”^[50]

2004年国际法委员会一读通过的外交保护条款草案第二条规定：“一国享有按照本条款草案的规定行使外交保护的权利。”

意大利就2004年一读通过的外交保护条款草案第二条的评论中指出：“行使外交保护的权利通常只属于国家，国际法既没有规定受害个人有权从其国家获得外交保护，也没有赋予该国相应的义务。然而，在某些特定和十分有限的情况下，在国际社会全体公认的、涉及人格尊严的基本价值观念有可能不受保护时，从国际法的逐渐发展角度而言，此项规则可有一个例外。

“……意大利政府坚持认为，在下列情况下，第二条草案应当列入一项更准确、更有限的例外情形：（a）在基本人权，更准确地说，在生命权受到严重侵犯时，以及在禁止酷刑和不人道或有损人格的待遇或处罚、禁止奴隶制以及禁止种族歧视方面；以及（b）此外，发生这些侵权行为后，如果受害个人不可能求助于能提供赔偿的国际司法或准司法机关。如果具有这两项附加条件，民族国家就应有义务行使外交保护帮助受害个人，在它拒不行使外交保护时，又有提供有效国内救济、帮助受害个人的附属义务。

“在上述例外情形下，人权领域的某些国际基本规则（肯定有绝对法的性质）也赋予个人权利，违反这些规则（这牵涉到十分严重的国家责任）也就侵犯了个人权利——这两个实际情况必然会影响到民族国家与受害个人之间的关系，从而会对有关外交保护的次要规则产生影响。人们还应当考虑到这样的情况：在这些例外和剩余的情形下，外交保护乃是该个人唯一可用的救济，如果民族国家加以拒绝，就会损害到整个国际社会强烈主张保护的人格尊严基本原则。”^[51]

英国指出：“联合王国欢迎委员会将外交保护说成是国家没有义务行使的一项国家权利。我们同意，每一个国家在不违背本国法律的情况下，对如何甚至是否行使外交保护权保留酌处权。”^[52]

奥地利指出：“虽然外交保护被确定为国家的一项权利经常是讨论的话题——因为国家因其国民而受到损害只是一种虚拟的情况——但第二条草案没有引起任何重大争议。毕竟它反映了这方面的长期做法。”^[53]

2006年国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》第二条规定：“一国享有按照本条款草案行使外交保护的权利。”

国际法委员会在评注中指出：“一国有权为一国民行使外交保护。国家并非有任何责任或义务这样做。一国国内法可能规定为一国民行使外交保护，但国际法并没有规定这种义务。……

“如今，国内立法和司法裁决中出现了对一种看法的支持，这种看法认为，无论是在国内法还是在国际法之下，当国民的人权在国外遭受严重侵犯时，国家都有一定的义务——无论多么有限——出面给予保护。因此，第十九条草案宣告，有权行使外交保护的国家‘……应充分考虑行使外交保护的可能性，特别是当发生了重大损害时’。因此，应联系第十九条草案看待一国行使外交保护的裁量权利，因为该条建议各国在适当情形下行使这项权利。”^[54]

国际法委员会既反对把外交保护规定为国家义务，也不赞成国家在外交保护方面的任意酌处权。