论无国籍人与难民的外交保护

论无国籍人与难民的外交保护

——以联合国《外交保护条款草案》为线索⁽¹⁾

The Diplomatic Protection for Stateless Persons and Refugees Clued with Draft Articles on Diplomatic Protection of United Nations

张　磊

所谓外交保护，是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。⁽²⁾它是国家保护海外国民最重要的手段之一。1995年，联合国大会将外交保护列为当代国际法的重大问题之一。经过十余年不懈的努力，国际法委员会最终在2006年二读通过了《外交保护条款草案》（以下简称《草案》）。在中国境内，有大量的无国籍人和别国难民滞留和定居。他们在华期间与当地居民与政府发生纠纷后可能会带来一定的外交摩擦。在外交保护方面，国际社会尚未制定有关这两类人员的国际公约。因此，该领域的研究具有较强的现实意义。

一、对无国籍人的外交保护问题

根据传统国际法，无国籍人无法获得任何国家的外交保护。尽管不合理，但这就是真实情况。《减少无国籍状态公约》甚至完全没有提及外交保护问题。然而，《草案》第8条第1款却颠覆了既有传统，它规定:“一国可为无国籍人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所。”⁽³⁾这种理论创新得到大多数国家的正面评价。荷兰、挪威、巴拿马等国在提交国际法委员会的政府意见中对该条文都予以支持。应当指出的是，国家对无国籍人实施外交保护存在两个难点:

第一，无国籍人与保护国之间的联结纽带是什么？《草案》第8条第1款给出的答案是“在该国具有合法的和惯常的居所”。从各国的政府意见来看，这一规定反映了主流意见。但是，同时要求居所是合法的和惯常的，这个门槛也不算低。同时，合法的惯常居所作为纽带并不应该是排他的。《草案》以及许多国际文件选择合法的惯常居所是因为这个连接点在大多数情况下能够指向无国籍人法律关系的“重心地”。然而，无国籍人法律关系的“重心地”却不一定总是在合法的惯常居所。所以，无国籍人与保护国之间的联结纽带应是开放的。

第二，合法的惯常居所在时间节点上应当有哪些限制？《草案》第8条第1款给出的限制是“须在受到损害之日和正式提出求偿之日”。国家实施外交保护需要满足一定的条件，其中之一就是国籍持续原则。所谓国籍持续原则，是指受保护的对象必须具有保护国的国籍，而且必须是在遭受侵害时起直至得到外交保护为止，持续地具有保护国的国籍。⁽⁴⁾《草案》第5条对该原则作出了规定。但考虑到节约取证成本的问题，它补充规定:如果个人在发生损害之日和正式提出求偿之日都持有保护国国籍，则推定该国籍是持续的。⁽⁵⁾然而，《草案》第8条第1款对无国籍人惯常居住地在时间节点上的要求并没有参照《草案》第5条建立一种推定国籍持续的法律拟制。这是令人匪夷所思的。既然具有国籍的人可能通过变更国籍来选择保护国，那么无国籍人也完全可能通过变更合法惯常居所来选择保护国。

二、外交保护中难民的定义问题

除了无国籍人，“在国际习惯法中同样得到认可的是难民也无法得到国家的保护。在1930年海牙国际法编撰会议上，荷兰曾经提议接收国对难民的保护权应当得到承认，但是这项提议没有被采纳。对于这个问题上不存在争议，即除非存在国际条约，否则无国籍人和难民无法得到保护”。⁽⁶⁾同样作为创新，《草案》第8条第2款规定:“一国可为被该国根据国际公认的标准承认为难民的人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所。”⁽⁷⁾但难民的外交保护远比无国籍人要复杂得多。

《草案》中对难民的定义与一般意义上的难民是有重大区别的。根据《草案》第8条第2款，能够获得外交保护的难民必须满足三个条件:第一，符合国际公认的标准；第二，个人在受到损害之日和正式提出求偿之日在保护国具有合法的和惯常的居所；第三，保护国（合法惯常居住国）承认其为难民。这个定义既有宽松的一面，也有严苛的一面。之所以说它是宽松的是因为它并不局限于《关于难民地位的公约》与《关于难民地位的议定书》中的定义，而是在此之外，有意涵盖并不严格符合该定义的人。⁽⁸⁾《联合国难民署章程》、《非洲统一组织关于非洲难民问题特定方面的公约》以及《关于中美洲难民国际保护的卡塔赫纳宣言》都可能成为所谓“国际公认的标准”；之所以说《草案》的难民标准又是严苛的是因为它追加了两个条件——“个人在受到损害之日和正式提出求偿之日在保护国具有合法的和惯常的居所”和“保护国（合法惯常居住国）承认其为难民”。这就排除了相当一部分人。

《草案》既宽松又严苛的难民定义是有利有弊的。首先，将难民定义进行扩大化可能引发思想上的混乱；其次，即使个人符合所谓“国际公认的标准”，但是如果保护国不予承认，那么该人也不能获得外交保护，这个限制是合情合理的；再次，就算个人既满足国际公认标准，又得到保护国的承认，但该人在受到损害之日和正式提出求偿之日在保护国不具有合法的和惯常的居所，那么他获取外交保护的努力仍将前功尽弃。很显然，在难民与保护国的联结纽带上，国际法委员会使用了与无国籍人相同的安排。因此，与无国籍人类似，这种安排也有过分苛刻的嫌疑。

三、难民与其国籍国的关系问题

难民与无国籍人有许多的相似性。因此，在难民与保护国之间的联结纽带上，国际法委员会参照了无国籍人的规定。然而，难民与无国籍人却存在重大的区别，因为难民毕竟是有国籍国的。于是，难民与其国籍国之间的关系可能造成两方面的难题。

第一，难民国籍国是否仍然可以行使外交保护权？许多学者主张个人当获取难民地位之后，便断绝了与国籍国的关系，国籍国不能再实施外交保护。这从难民与庇护国的关系中也能得出同样的结论。此外，难民制度之所以诞生就是因为他们非但得不到国籍国的保护，反而有合理的原因担心遭到迫害。因此，承认难民国籍国可以实施外交保护是与难民制度的初衷背道而驰的。于是，有的学者论断:如果难民要求并得到其国籍国的保护，即失去难民地位。⁽⁹⁾因此，在个人获取难民地位之后，除非其自愿返回，难民的国籍国对该人就不再享有外交保护权。

第二，当居住地国获取对难民的外交保护权后，它是否可以针对难民的国籍国行使此项权利？国际法委员会给出了否定的答案。《草案》第8条第3款规定:“第2款不适用于该难民的国籍国之国际不法行为造成损害的情况。”这样的规定是比较合理的。假设允许这样做，由于大多数难民都对自己在国籍国的境遇满腹抱怨，于是外交保护就可能过于泛滥。更重要的是，国家会因为担心难民不断提出此类要求而对接收难民望而却步。或许有人不禁要问:那么针对难民国籍国造成的损害就无法救济了吗？的确，“目前尚不完全清楚难民是否能从国际人权条约下针对其国籍国的有效救济中获益。”⁽¹⁰⁾然而，这个问题已经超出了外交保护的范畴。外交保护不是万能的，更不是唯一的救济手段。

综上所述，根据传统国际法，无国籍人和难民都无法得到国家的外交保护。然而，《草案》第8条却允许无国籍人和难民“合法的和惯常的居所”所在国在一定条件下对其实施外交保护。这是一种受到国际社会欢迎的理论创新。就无国籍人而言，《草案》第8条第1款关于无国籍人与保护国之间的联结纽带（在该国具有合法的和惯常的居所）以及合法的惯常居住在时间节点上的限制（须在受到损害之日和正式提出求偿之日）都具有一定的合理性。就难民而言，《草案》第8条第1款给出的难民定义既宽松又严苛，因此有利有弊。在难民与其国籍国的关系问题上，从难民与国籍国关系、难民与庇护国关系的角度以及难民制度的自身功能三个角度来看，在个人获取难民地位之后，除非其自愿返回，难民的国籍国对该人就不应再享有外交保护权。即使获得保护，难民“合法的和惯常的居所”所在国的外交保护权也不能针对难民的国籍国，以免外交保护被个人滥用。

（作者为华东政法大学国际法学院讲师、复旦大学法学院在站博士后）

【注释】

(1)本文是中国博士后科学基金第51批一等资助项目（项目编号:2012M510096）、中国法学会2012年度部级法学研究课题（课题编号:CLS（2012）D234）以及上海市教委科研创新项目（课题编号:13YS084）的阶段性成果之一，并获得上海市教育委员会重点学科建设项目（国际法学J51103）资助。

(2)王虎华主编:《国际公法学》，北京大学出版社2008年版，第127页。

(3)U.N.Doc.A/61/10，p.50，17，18.

(4)王虎华主编:《国际公法学》，北京大学出版社2008年版，第127页。

(5)U.N.Doc.A/61/10，p.50，17，18.

(6)Chittharanjan F.Amerasinghe，Diplomatic Protection，Oxford University Press，2008，p.117.

(7)U.N.Doc.A/61/10，p.50，17，18.

(8)U.N.Doc.A/61/10，p.50，17，18.

(9)Atle Grahl Madsen，“Protection of Refugees by their Country of Origin”，Yale Journal of International Law，Vol.11，No.2，1986，p.392.

(10)Alberta Fabbricotti，“The Diplomatic Protection of Refugees by Their State of Asylum:A Few Remarks on The Exclusion of The State of Nationality of The Refugee From The Addressees of The Claim”，AWR Bulletin，Vol.43，No.4，2005，p.269.