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从实践的角度看条约在中国的适用方式

时间:2022-09-02 百科知识 版权反馈
【摘要】:刘楠来教授认为,最早以采纳方式适用条约的法律可能是1980年9月10日全国人大常委会通过的《中外合资经营企业所得税法》。该法第十六条第2款规定:“中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的,所得税的抵免应当按照各该协定的规定办理。”按照此项规定,我国法院或其他执法机关在处理中外合资经营企业所得税的抵免问题时,应当直接适用有关双边协定。

(一)直接适用条约的相关实践

1.立法的规定

刘楠来教授认为,最早以采纳方式适用条约的法律可能是1980年9月10日全国人大常委会通过的《中外合资经营企业所得税法》。该法第十六条第2款规定:“中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的,所得税的抵免应当按照各该协定的规定办理。”按照此项规定,我国法院或其他执法机关在处理中外合资经营企业所得税的抵免问题时,应当直接适用有关双边协定。[66]

如果对法律作广义的理解,更早的以采纳方式适用条约的法律是1966年3月15日经国务院批准,交通部发布的《国境河流外国籍船舶管理办法》第十六条:“外国籍船舶所属国家政府已经同我国政府签订有商船通航协定的,可以仍按协定执行;协定中未规定的,按照本办法执行。”

目前法律规定条约可以直接适用的条款都是调整涉外关系的。适用范围和适用主体都局限于一定的范围。

《中华人民共和国继承法》第三十六条:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理。”

《继承法》第三十六条第3款规定在涉外财产继承方面可以直接适用有关条约、协定。

《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第六条第2款:“同中国政府订有签证协议的国家的人员入境,按照协议执行。”

《外国人入境出境管理法》是典型的涉外法。

《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第2款:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

第一百四十二条在《民法通则》“第八章 涉外民事关系的法律适用”之下。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”

第七十二条在《行政诉讼法》“第十章 涉外行政诉讼”之下。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

第二百三十六条在《民事诉讼法》“第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定”之下。

2.司法解释

司法解释中直接适用条约所涉及的事项基本是涉外关系。

1989年6月12日最高人民法院发出的《关于印发〈全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》,指示各地:“鉴于我国已加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》,承担了执行该公约的义务,自1988年1月1日起,我国公司同该公约的其他批准国的公司订立的合同,如未另行选择所适用的法律,将自动直接适用该公约的有关规定。法院应当按该公约规定处理它们之间的合同纠纷。”

3.司法实践

《上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空运输合同标书快递延误赔偿纠纷案》。

原告上海振华港口机械有限公司与被告美国联合包裹运送服务公司发生国际航空物资运输合同标书快递延误赔偿纠纷,向上海市静安区人民法院提起诉讼。

静安区人民法院认为,根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“华沙公约”和它的“修改议定书”,我国政府均已加入和批准。该公约修改议定书第十一条第二项关于“在运载登记的行李和载运货物时,承运人的责任以每公斤二百五十法郎为限,除非旅客或托运人在交运包件时,曾特别声明在目的地交付时的利益并缴付必要的附加费”和“如登记的行李或货物的一部分或行李、货物中的任何物件发生遗失、损坏或延误,用于决定承运人责任限额的重量,仅为该一包件或该数包件的总重量”的规定,在被告运单背面书写明确,故应视为原告和被告双方均接受上述规定,被告应按“修改议定书”规定的承运人最高责任限额赔偿原告经济损失。[67]

在这一案件中,法院判决所依据的法律是《华沙公约》和《海牙议定书》。

《美国联合企业有限公司与中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷上诉案》

在该案中,山东省对外贸易总公司烟台公司因与美国联合企业有限公司发生合同纠纷向山东省高级人民法院提起诉讼,要求被告支付所欠货款并赔偿相应的损失和违约金。山东省高级人民法院审理后依据《联合国国际货物销售合同公约》第五十三条及有关法律规定判决被告应向原告支付货款并缴纳滞纳金。联合公司不服该判决,向最高人民法院提出上诉,认为原判决认定事实和适用法律均有错误,该案产品质量问题发生在美国,因原审法院剥夺联合公司回美国搜集证据的权利,导致认定事实错误。按与合同最密切联系原则,本案应适用美国法,原审法院片面援引《联合国国际货物销售合同公约》属适用法律错误。最高人民法院审理认为:本案双方当事人未约定解决本案合同争议所适用的法律,由于联合公司是在美国注册的公司,我国和美国均是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,应适用该公约的有关规定审理本案。原审判决适用法律是正确的。联合公司上诉称原审判决适用《联合国国际货物销售合同公约》属适用法律错误没有法律依据,最高人民法院不予支持。最后,最高人民法院作出了驳回上诉,维持原判的判决。[68]

在这一案件中,法院判决所依据的法律是《联合国国际货物销售合同公约》。

4.官方言论

1990年4月27日,中国代表在联合国禁止酷刑委员会审议中国政府提交的执行《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》报告时,针对禁止酷刑委员会部分委员就公约与中国国内法的关系所提的问题回答道:“根据中国的国内法律制度,中国缔结或者参加国际条约,要经过立法机关批准或国务院核准程序,该条约一经对中国生效,即对中国具有法律效力,我国即依公约承担相应的义务。”“关于禁止酷刑公约在中国的适用,也是基于上述原则。该公约在我国直接生效,其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约可以在我国得到直接适用。”[69]

(二)间接适用条约的相关实践

1.官方言论

2000年4月29日全国人大常委会举行了第十四次法制讲座,李鹏委员长主持并发表讲话:“中国是信守自己的承诺的国家。我们遵守由我国缔结和参加的国际条约。在全国人大及其常委会的立法中,我们通过将国际条约的有关内容制定成国内法等方式,在国内适用我们缔结和参加的国际条约。今后,我们要进一步加强对国际法的研究,在制定有关法律时,坚持从我国具体国情出发,处理好国内法与国际法的关系。”[70]

1992年3月27日全国人大内务司法委员会副主任委员邹瑜在关于《中华人民共和国妇女权益保障法(草案)》的说明在“制定本法的必要性”中提道:“制定妇女权益保障法,是我国作为社会主义国家应该履行的国际条约义务。……联合国妇女十年中期世界会议通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》。这个公约不仅规定了妇女的各项权利,还要求各缔约国根据本国情况,制定法律,保证妇女得到充分的发展与进步。”[71]

1996年12月24日外交部副部长李肇星在关于《中华人民共和国专属经济区和大陆架法(草案)》的说明中指出:“为了保障我国对专属经济区和大陆架行使主权权利和管辖权,为了维护我国的海洋权益,有必要通过国内立法的形式,具体实施《海洋法公约》规定的国际海洋法律制度。”[72]

《中国加入(WTO)工作组报告书》在第三部分“政策制定和执行的框架”中:

“67.中国代表表示,中国一贯忠实履行其国际条约义务。根据《宪法》和《缔结条约程序法》,《WTO协定》属于“重要国际协定”,需经全国人民代表大会常务委员会批准。中国将保证其有关或影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺,以便全面履行其国际义务。为此,中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此,中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径,以有效和统一的方式实施《WTO协定》。

“68.中国代表确认,行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布,以便中国的承诺在有关时限内得以全面实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位,则主管机关仍将信守中国在《WTO协定》和议定书(草案)项下的承诺。中国代表进一步确认,中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书(草案)项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。工作组注意到这些承诺。”[73]

中国承诺,中国将通过修改现行法律、法规、规章和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径将《WTO协定》予以转化适用。

2003年12月25日商务部副部长于广洲向全国人大常委会作《关于我国加入世贸组织以来有关情况的报告》中指出:“加入世贸组织对我国经济体制改革的影响,是通过把世贸组织规则转化为我国法律法规来实现的。自1999年底以来,按照党中央、国务院的统一部署,国务院近30个部门共清理各种法律法规和部门规章两千三百多件;通过全国人大及其常委会制定修改的法律14件,国务院制定修改行政法规38件、废止12件,国务院有关部门制定修改及废止部门规章等一千多件,各地共清理十九万多件地方性法规、地方政府规章和其他政策措施,并根据要求分别进行修改和废止处理。”[74]

2.立法实践和司法实践

中国在1980年批准了《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》,该公约要求各缔约国根据本国的情况制定相关法律以保障条约所规定的妇女权益,因此我国在1992年制定了《妇女权益保障法》,将条约的规定转化为国内法的内容。

1992年9月25日国务院发布《实施国际著作权条约的规定》第一条:“为实施国际著作条约,保护外国作品著作权人的合法权益,制定本规定。”

第二条:“对外国作品的保护,适用《中华人民共和国著作权法》(以下称著作权法)、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》和本规定。”

第三条:“本规定所称国际著作权条约,是指中华人民共和国(以下称中国)参加的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下称伯尔尼公约)和与外国签订的有关著作权的双边协定。”

这是我国通过立法转化有关的国际条约,以专门调整涉外法律关系的特例。它突破了以往我国对涉外法律关系调整直接适用条约的惯例。

北京市第一中级人民法院在审理“瑞士英特莱格公司诉可高(天津)玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯著作权纠纷案”,广东省汕头市中级人民法院在审理“美高公司诉陈岱光其他著作权权属侵权纠纷案”都适用了《实施国际著作权条约的规定》。

2006年国务院制定的《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》第一条规定:“为了加强对濒危野生动植物及其产品的进出口管理,保护和合理利用野生动植物资源,履行《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称公约),制定本条例。”明确地把需要转化的条约写进立法目的,在我国国内立法中是比较少见的。这样做的优点是明确公约与条例的关系,表明我国履行公约义务的诚意。

把国际条约的内容转化为国内法的规定,并非都是一一对应的转化,即一部公约就对应一部国内法,实际情形是多样的。

(1)一部公约的内容转化为多部国内法

1992年和1998年先后颁布的《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》是间接适用《联合国海洋法公约》的典型实例。中国向经济、社会及文化权利委员会提交关于《经济、社会及文化权利国际公约》执行情况的首次报告中指出:“中国多年来致力于通过立法保护和促进公民的经济、社会和文化权利,进而使相关权益的保护法制化。中国从本国国情出发,参照世界各国立法和有关国际文件,制定了多部法律法规,形成了以《宪法》为核心,包括《民法通则》、《继承法》、《消费者权益保护法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《水法》、《水土保持法》、《煤炭法》、《环境保护法》、《劳动法》、《工会法》、《矿山安全法》、《城市居民最低生活保障条例》、《国务院关于建立企业养老保险制度的规定》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《文物保护法》、《科学技术进步法》、《国家通用语言文字法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》等在内的一系列保障公民经济、社会和文化权利的法律体系,为促进和保护公民的经济、社会及文化权利提供了重要的法律保障。”[75]这表明《经济、社会及文化权利国际公约》的内容与我国多部国内法的内容相对应。

(2)在参加条约后,根据条约的规定,修改补充相应的国内法

我国在加入《关于制止非法劫持航空器的公约》之后,为实施公约的规定而对当时的79《刑法》作了修改,全国人大常委会1992年颁布的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》中增加了“劫持航空器罪”。

(3)为履行条约义务而系统地大规模地制定、修改、废止法律

我国在加入世界贸易组织前后,各级立法机关制定一系列新法,并修改、废止了一批旧法,以便将《WTO协定》转化为国内法适用。如国务院2001年发布的《关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》指出:“为了适应改革开放和建立健全社会主义市场经济体制及我国加入世界贸易组织新形势的需要,国务院对截至2000年底现行行政法规共756件进行了全面的清理。”

3.司法解释

2002年《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第七条:“根据行政诉讼法第五十二条第1款及立法法第六十三条第1款和第2款规定,人民法院审理国际贸易行政案件,应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规。地方性法规适用于本行政区域内发生的国际贸易行政案件。”第九条:“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释,其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的,应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

最高人民法院公布的《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》明确显示,人民法院审理国际贸易行政案件,应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规,而不是世贸组织规则。这说明我国不直接适用世贸组织规则,而是通过修改和制定国内法律的方式来转化实施世贸组织规则。

最高人民法院副院长李国光指出:“就我国法院而言,世贸组织规则不能直接适用的原则主要有两层含义:其一是个人和企业不能直接援用世贸组织规则向法院起诉和抗辩;其二,法院在判决文书中不直接援用世贸组织规则作为裁判依据。”[76]

李国光说,《规定》有关条款表明,中国法院虽不能直接援用国际条约的规定,但在与世贸组织规则有关的国内法律规定存在两种以上的合理解释时,可以衡量国内法律规定,与国际条约的相应规定是否相符,以此作出法律适用上的选择。[77]

(三)条约的适用同时采用了采纳和转化两种方式

我国于1975年和1979年分别加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》后,在一段时期内并没有将其转化为国内法适用,而是予以直接适用。例如,1985年3月28日《最高人民法院关于外国驻华使馆的职员能否以外交代表身份为本国国民在我国聘请中国律师代理民事诉讼的批复》:

“上海市高级人民法院:

“你院1985年1月10日〈1981〉沪高民上字第5号请示收悉。关于瑞士驻华大使馆参赞能否以外交代表身份为其本国国民在我国的民事诉讼中聘请中国律师代理诉讼问题,经研究,我们认为,根据我国参加的《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的有关规定,瑞士驻华大使馆受其本国国民李点提、李爱维的委托代聘律师,属于使馆公务,因此,该大使授权其本馆职员以外交代表身份为李点提、李爱维在我国聘请中国律师代理民事诉讼,是可以的。”[78]

全国人大常委会1986年和1990年分别制定了《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》,将两项公约的相关内容转化为国内法适用。

1997年3月11日公安部交通管理局发布的《关于对外国驻华使馆人员所持驾驶证管理问题的批复》:“根据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第二十六条外交特权和豁免的“对等原则”规定,如果我驻外人员在驻在国享有该国驾驶证管理的特权待遇,如:免费换证、免予审验等,对该国驻华人员可给予同等待遇。”

《外交特权与豁免条例》第二十六条外交特权和豁免的“对等原则”规定,在《维也纳外交关系公约》第四十七条中也有相应的规定。公安部交通管理局在批复中,没有援引公约的规定,而是直接引用《外交特权与豁免条例》。

事实上,在《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》制定后,两个公约的内容仍然可以在国内直接适用的,这在两个条例的规定中也有体现。

《外交特权与豁免条例》第二十七条第1款:“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的,按照国际条约的规定办理,但中国声明保留的条款除外。”

《领事特权与豁免条例》第二十七条第1款:“中国缔结或者参加的国际条约对领事特权与豁免另有规定的,按照国际条约的规定办理,但中国声明保留的条款除外。”

按照第二十七条第1款的规定,《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》也都是可以在国内直接适用的。

国家税务总局、外交部关于印发《外国驻华使(领)馆及其人员在华购买物品和劳务退还增值税管理办法》的通知:“根据《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》以及《中华人民共和国增值税暂行条例》的有关规定,结合中国的实际情况,国家税务总局、外交部共同制定了《外国驻华使(领)馆及其人员在华购买物品和劳务退还增值税管理办法》。”

国家税务总局、外交部在立法依据中同时列举了两个公约和依据公约转化而来的两个条例。

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