的破产防范和登记监管

(三)SPV的破产防范和登记监管

1.SPV的破产防范

SPV的破产风险包括SPV自愿破产和被申请破产、以及公法上请求权对SPV的影响。

根据美国的实务，在发起人或者第三方拥有或者控制SPV的情况下，根据联邦破产法第303节的规定，控制方有权力让SPV自愿申请破产，对于自愿申请破产法律没有任何限制条件。⁽⁴⁸⁾为了防止这种风险，美国资产证券化实务上一般通过SPV的章程、成立规章或者其他公司组织文件限制甚至取消控制方让SPV申请自愿破产的权力，⁽⁴⁹⁾如SPV的章程可以规定其不能自行申请破产，或者需要满足一定的程序或者实质要件才能够破产。后来的资产证券化立法往往都通过规定程序性或者实质性条件来限制控制方操纵SPV破产。SPV也可以构造成破产程序规范以外的机构，比如信托，一般不会成为破产程序的对象。⁽⁵⁰⁾

债权人要申请SPV破产虽然要满足一定的条件，⁽⁵¹⁾这些条件包括债务人不能履行到期债务，或者有财产管理人或者接受人或者代理人为了执行对于特殊目的公司财产的留置权而被授权接管公司所有的或者实质性的财产，并且它们已经实际占有该财产。⁽⁵²⁾保护SPV免于非自愿破产的一个方法就是限制该机构发行债务和贸易债权人的数量(债权人的数量限制可以通过对SPV的权利能力范围的限制来实现)，这种限制也可以规定在公司的章程或者公司的其他的组织文件当中;此外，还可以通过使任何与SPV交易的当事人放弃申请公司破产的权利来防止债权人申请SPV破产。

第三，根据美国实务，政府对于发起人公法上的请求权也有可能对SPV来加以主张。一是税收请求权，根据美国的国内税收法典(InternalRevenueCode)，税收可以向合并报税集团的任何一个成员征收。如果SPV是发起人合并报税集团的成员，或者是发起人的分支机构，国内税务署就可以将对发起人主张的税收请求权对SPV来主张。二是养老金请求权，根据国内税收法典和1974年的职工退休收入保障法(the Employee Retirement Income Security Act of 1974)，政府可以对某个控股集团控制下的营业活动主张某些与收益养老金计划有关的特定政府请求权。⁽⁵³⁾政府的请求权一般具有比普通请求权优先的效力。实务上应对公法上请求权的方法是SPV将其拥有的应收账款对证券持有人设定质权，使证券持有人对特殊目的公司的请求权优先于政府的请求权。⁽⁵⁴⁾

在美国，SPV可以采取特殊目的公司、特殊目的信托甚至合伙等形式。⁽⁵⁵⁾为了规避上述破产风险，后来资产证券化立法都规定SPV采取特殊目的公司形式或者特殊目的信托形式，对于合伙，因为大陆法系国家的合伙一般不具有法人地位，承担无限责任，这种形式较少采用。基于上述资产证券化的经验，特殊目的信托和特殊目的公司除了按照公司法和信托法的要求进行架构外，还要受到一些特殊规定的制约。为了防止特殊目的公司被债权人申请破产，往往限制特殊目的公司的权利能力，如特殊目的公司不能从事其他业务、不得负债、不得提供保证等;并对其自有资金及闲置资金的投资运用范围进行限制。⁽⁵⁶⁾

2.SPV的登记监管

美国实务中，特殊目的机构要受到美国1940年的投资公司法的规范;⁽⁵⁷⁾1940年《投资公司法》的主要目的是遏制美国证券市场上的滥用权力、保护公众不受欺诈、保证对市场的足够控制和信息的充分披露，该法规定的注册报告书制度、经营活动的报告与披露义务等内容，加诸投资公司以繁重的负担，以至于达到该法登记注册的要求成本高昂。⁽⁵⁸⁾

根据1940年法的第3(a)条的规定，投资公司被定义为:(1)“主要是从事证券的投资、再投资或者是证券的买卖”的实体;或者是(2)拥有或者获得投资证券的价值超过其总资产价值40%(不包括政府债券和具有流动性的现金项目)。“证券”的含义根据第2节(a)(36)项的规定包括票据、股票、债券、债务凭证、可转让的股份、投资合同以及“任何一般被当作证券的票据与利益”。⁽⁵⁹⁾根据该条的规定，资产支持证券都构成1940年法所规定的证券，而发行资产支持证券的SPV都构成投资公司，应该适用该法有关投资公司登记的规定，但是SPV作为投资公司进行登记，如前所说，其成本高昂，从经济上来说不具有可行性，因此在资产证券化交易中往往力图把SPV构造成符合1940年法规定的各种登记豁免的投资公司，从而能够免于在美国证券监管委员会进行登记。

根据1940年的《投资公司法》，有以下几种投资公司的注册豁免可以适用于SPV。

第一种豁免是“第3(c)(5)(A)条豁免”。根据该条规定，该条规定将“主要从事”收购、持有构成“票据、汇票、承兑、公开的应收账款账户、以及其他表征商品、保险或服务的购买价格的债务”的应收账款的任何“实体”从投资公司的定义中排除出去了。⁽⁶⁰⁾有许多应收账款如贸易应收账款——因为它们代表的是商品的购买价格——都属于第3(c)(5)(A)条规定的例外。⁽⁶¹⁾

第二种豁免是“不起诉意见信”的豁免。如果某一应收账款的转让不是明显地属于第3(c)(5)(A)条所规定的例外，那么在某些情况下，有可能通过从美国证监会获得“不起诉意见信”(No-Action Letter)来获得豁免。

第三种豁免是“私人投资公司的豁免”。对于一些性质未知的应收账款，1940年法规定了“私人投资公司的豁免”。如根据该法的第3(c)(1)条规定:“任何发行人，如果其所发行在外的证券(而不是短期票据)的持有人不超过100人，而且它现在没有发行且现在也没有准备进行公开发行的，该发行人不是本法所称的‘投资公司’。”这种所谓的“私人投资公司”豁免常常和1933年法规定的私募豁免一起适用，将SPV的利益给予一定数量的机构投资者和其他的持有人。⁽⁶²⁾

第四种豁免是证券监管委员会的“命令豁免”。如果没有明确的法规豁免可以援用，1940年法的第3(b)(2)条以及第6(c)条规定SPV可以向证监会申请颁发豁免其注册的命令，这种豁免需要两个条件:(1)SPV主要从事的业务不是证券的投资、持有和买卖业务活动;(2)豁免对公共利益是必要和适当的，并且与保护投资者利益以及1940年法的其他目的相一致。

从美国资产证券化的实务可以看出，SPV要有效运作一方面要能够限制其权利能力特别是负债的范围，另一方面在特殊目的公司的成立、注册登记等方面都要采取较一般公司简易的方式以降低其成本。

SPV的规范无疑是资产证券化立法中的核心问题之一，后来的资产证券化立法无一不把SPV的规范作为立法重点所在，有的国家如泰国干脆就单独地对SPV进行立法。SPV立法的内容既包括其组织结构，还包括其设立成本的问题。根据公司法关于能够发行证券的公司的注册资本的规定，关于公司治理结构的规定等显然都不适用于特殊目的机构。我国颁布的两个《管理办法》重点也在于SPV的立法上，尽管如此《管理办法》的规定依然是不尽完善的。首先它回避了特殊目的机构以公司形式设立的问题，只规定了特殊目的信托制度;对于特殊目的信托采用了常设SPV的形式。和美国资产证券化实务上力图规避投资公司法的登记注册不一样，在以行政主导资产证券化业务的国家，SPV的设立以专门法加以规定，凡可能加重SPV设立负担的组织法的一般规定都为特殊规定所代替，如关于公司资本的规定，关于公司人数、治理结构等的规定都有不同于普通公司之处，应该说是吸收美国资产证券化实务经验的立法。考虑到我国的法律传统和立法实践，我国未来资产证券化更高层次的立法应该借鉴这些国家的经验来进行。