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破产管理人的法律风险与防范

时间:2022-10-30 理论教育 版权反馈
【摘要】:在破产程序中,任何一方利害关系人不能参与管理人,管理人是独立的机构。管理人受债权人会议监督,向人民法院报告工作,向人民法院负责。破产宣告后,必须由管理人管理债务人的全部财产。社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的,人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。

破产管理人,是指破产案件中,在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。在我国现行立法中又被称为“破产清算组”。

破产程序从人民法院受理时即发生效力,管理人要进入申请(或者被申请)破产的企业接管企业财产和其他有关事务,管理人在接受指定后,即要在法院的监督下,依照企业破产法规定的程序开展工作,依法履行职责,维护职工、债权人、债务人等有关各方当事人的合法权益。

有下列情形之一的,不得担任管理人:因故意犯罪受过刑事处罚;曾被吊销相关专业执业证书;与本案有利害关系;人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

1.独立性。在破产程序中,任何一方利害关系人不能参与管理人,管理人是独立的机构。管理人受债权人会议监督,向人民法院报告工作,向人民法院负责。这就为排除政府干预、公平保护当事人的利益提供了条件和空间。

2.专业性。《破产法》吸收了管理人应当具备专业资格的国际惯例,对管理人采用资格准入制度,即管理人必须由具备一定专业资格并具备一定职业道德的律师、会计师担任。这可以从制度上保证管理人在破产过程中提高清算效率,降低破产费用。

3.全程参与性。在破产程序启动后,债务人的财产由法院指定的人员进行监督管理。破产宣告后,必须由管理人管理债务人的全部财产。这有效地改变了原来的法院受理破产案件后宣告破产之前,债务人的财产仍然处于债务人的管理之下的状况。这可以防止债务人转移破产财产,避免造成破产财产的损失。

4.职责的法定性。管理人负责管理债务人的全部财产以及对财产进行清算、补价、变价等工作。管理人对法院负责并报告工作,接受债权人会议监督。管理人基于故意或重大过失,给债权人造成损失的,应当承担民事赔偿责任,构成犯罪的应追究其刑事责任。

由此可见,在整个破产程序中,管理人始终处于中心地位,其他机关或者组织仅起监督或者辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行,很大程度上取决于管理人的设置是否合理以及管理人是否认真履行职责。

在破产清算过程中,难免出现破产管理人的过失乃至违法行为,为便于其履行职责时对自己行为能力的范围有所判断和遵循,同时便于相关利害关系人对其的制约和监督,立法对其职责范围作了列举性规定。

1.因占有破产财产而生的职责。包括:(1)请求破产人提出财产状况说明书及其债权人、债务人清册;(2)接受破产人移交的财产及与财产有关的一切簿册文件;(3)询问破产人关于破产人财产及业务的状况,破产人对此有答复义务;(4)破产人的权利属于破产财团时,破产管理人应有必要的保全行为;(5)法人破产时,破产管理人应不问其社员或股东出资期限而令其缴纳所认缴而未缴的出资。

2.因管理破产财产而生的职责。包括:(1)于第一次债权人会议前,经法院许可,于清理的必要范围内,继续破产人的营业;(2)申报债权期满后,应即编造债权表,并将已收集及可收集的破产人资产编造资产表;(3)为管理破产财团之必要,可申请法院召开债权人会议;(4)债权人会议的决议与债权人利益相反时,可向法院申请禁止该决议的执行;(5)审查破产人提出的协调计划,提交债权人会议,并就协调计划向法院陈述意见;(6)经监察人或法院同意,可清偿财团费用和财团债务,可借款,取回专托之货币、有价证券及其他贵重物品,请求履行双务契约,抛弃权利,承认取回权、别除权,并得通过清偿债务收回别除权标的物;(7)就破产人财产上的争议进行和解及仲裁,并可就应收回的破产财团的财产提起诉讼。

3.因变价、分配破产财产而产生的职责。包括:(1)将财产进行变价,应依拍卖方法为之,债权人会议另有决议指示的,依其指示;(2)经监察人同意或法院核定,为不动产物权的让予,矿业权、渔业权、著作权、专利权的让与,存货全部或营业的让予,非继续破产人的营业而为100元以上动产的让与,债权及有价证券的让与;(3)于第一次债权人会议后破产财产分配前,制作分配表,记载分配的比例及方法,经法院认可并公告,于公告后15日内将金钱平均分配给债权人;(4)于破产财产不足以清偿财团费用和财团债务时,向法院申请宣告破产废止。

法律风险一

1.风险名称:错误选任。

2.表现形式:法院选任管理人一般从省高院确定的有资质的管理人名单中确定。但是我国尚未建立完善的管理人市场准入机制,破产法对职业资格规定又过于笼统,管理人本身是由具体的人员组成的,导致法院在确定管理人员名单时,无法对相关人员的任职资格和任职能力进行保证。

3.法律后果:管理人一经法院确定后,无正当理由不能辞去职务,故管理人的选任是否符合条件非常重要。一旦作出错误选任,则必将带来对其履职行为是否有效的法律风险。

4.防范技巧和方法:首先,管理人需要具备基本的法律专业知识,否则无法开展破产各项事务。其次,需要具备处置资产的专业知识和商业经验。否则将不能胜任对破产的管理和处置工作,无法实现破产财产的价值最大化。最后,还需要具备良好的职业素质、品行。破产法规定,因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销相关职业证书的人员不得担任管理人员。

法律风险二

1.风险名称:利害关系。

2.表现形式:管理人应当与案件没有利益冲突,处于中立地位,避免与破产案件有任何利害关系。

3.法律后果:破产法明确规定,有利害关系人员不能担任管理人,如违反规定,可能导致管理人承担相应责任。

4.防范技巧和方法:在进入指定管理人程序后,社会中介机构或者个人发现与本案有利害关系的,应主动申请回避并向人民法院书面说明情况。人民法院认为社会中介机构或者个人与本案有利害关系的,不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的,人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。

实务中下列人员可能存在利害关系:(1)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;(2)在人民法院受理破产申请前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;(3)现在或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;(4)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;(5)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;(6)与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。

法律风险三

1.风险名称:管理人名册。

2.表现形式:人民法院审理企业破产案件没有指定管理人或由债权人与债务人自行组建管理人或指定管理人名册名单以外的人担任管理人。

3.法律后果:违反法律规定产生的管理人影响破产程序进行的效率,最终因无效导致破产陷入僵局。

4.防范技巧和方法:管理人一般由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。高级人民法院应当确定由本院或者所管辖中级人民法院编制管理人名册,法院指定管理人时一般应从本地管理人名册中指定。管理人名册制度的建立,可以保证管理人的专业素质和职业道德符合法律要求。人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。除企业破产法和本规定另有规定外,管理人应当从管理人名册中指定。

法律风险四

1.风险名称:管理人民事责任。

2.表现形式:管理人违反法律规定的勤勉义务、注意义务,怠工或者不能尽力履职;或者滥用其权利,与债务人或者部分债权人相互串通,损害其他各方面正当权益的行为。

3.法律后果:管理人在破产程序中以自己的名义工作,如期存在失职行为而造成债权人、债务人、第三人损失的,应承担赔偿责任。

4.防范技巧和方法:确定管理人时,应考察其是否具有承担与其从事破产管理活动风险相当的民事责任能力。如果法院或者债权人会议发现管理人违反法律规定的义务或管理人存在损害债权人利益的行为的,应及时予以制止并报告人民法院更换管理人。

对管理人而言,有权利就必有责任,管理人在履职时有时难免会遇到一定的法律风险。破产法虽对管理人因未按照规定的勤勉履职设定民事、行政、刑事责任,但因责任标准过于笼统,由此带来的管理人执业风险可能更大,管理人应严格按照操作流程进行工作。

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