并购的行政许可

第四章　并购的行政许可

一、行政许可的法律依据

外国投资者并购境内企业适用的法律、法规有：《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法》、《外资企业法实施细则》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》及其他相关法律、法规、规章、行业专项规定等。

二、各级商务部门对并购审批的权限

（一）需报商务部批准的并购项目

以下四类的并购项目需报商务部批准：

1．涉及关联并购的项目

对于关联并购的问题，《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。”结合上述条款以及《公司法》对“关联关系”的界定，我们认为，《外国投资者并购境内企业的规定》第十一条规定关联并购应符合以下情形：

（1）并购一方的主体：①境内公司、企业或自然人在境外依据所在地国家法律注册成立公司；②境外公司虽不是由境内公司、企业、自然人以股东身份在境外设立成立，但通过投资关系、协议或其他安排，能够对并购方的公司实现实际支配。

（2）存在的关联关系：①并购方（公司）股东或实际控制人是被并购的境内企业的股东或实际控制人；②并购方（公司）的董事、监事或高级管理人员是被并购的境内企业的董事、监事或高级管理人员。

对于《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条规定，我们认为，其存在不尽完美之处。主要体现在该条款局限在并购一方是公司，而相关规定允许并购的外国投资者并不仅仅是外国公司，外国自然人也可以并购境内企业，且外国自然人也可能与境内企业之间存在关联关系。

2．外国投资者以股权并购方式并购境内企业

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第三十二条规定，外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批。

所谓外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

3．特殊目的公司的返程并购

特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

特殊目的公司的返程并购是指特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的行为。

4．特殊项目且外国投资者取得实际控制权的并购

涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的。

（二）由省一级商务部门批准的并购项目

除以上三类以外的并购项目，其他项目的并购一般由省一级商务部门批准。

三、并购应具备的申请材料

（一）股权现金并购应具备的申请材料

股权并购情况下需提交如下材料：

1．地方商务部门请示；

2．被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书（委托中介机构办理的应有委托书和转报文）；

3．被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；

4．并购后所设外商投资企业的合同、章程；

5．外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

6．被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；

7．投资者主体资格证明（包括法定代表人证明）或身份证明，其中外国投资者的主体资格证明（包括法定代表人证明）或身份证明文件应经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证；资信证明（足以支付首期出资）；

8．外国投资者的基本情况、在华已投资情况，及在相关市场的表现情况说明；

9．被并购境内公司的相关市场表现情况及所投资企业的情况说明；

10．被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；

11．被并购境内公司职工安置计划；

12．在中国境内合法设立的资产评估机构就拟转让股权所作的评估结果；如涉及国有资产，应提交国资管理部门核准或备案有关文件，如属进场挂牌交易的情况，还应提交产权交易所的鉴证书；

13．并购当事人关于并购各方是否存在关联关系的说明；

14．并购各方当事人就被并购企业债权债务处置所达成的协议；

15．涉及境内公司、自然人在境外设立公司进行返程收购的，应提交相应的批准、登记文件；

16．土地管理、环保部门的意见（生产性企业）；并购增资额超过1亿美元的，应提交国家发展改革委相关核准文件；

17．涉及委托授权签字的应提供委托授权书；

18．并购方属同一实际控制人的，应提供：（1）当事人有关该实际控制人的披露，包括境外股权或交易结构等；（2）就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值所作的解释；

19．商务部要求提供的其他文件；

20．申请人按要求提交的文件清单及联系人（电话、传真、手机号码及电子邮箱地址）。

（二）资产现金并购应具备的申请材料

1．地方商务部门请示；

2．外商投资企业设立申请书（委托中介机构办理的应有委托书和转报文）；

3．境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；

4．拟设立外商投资企业的合同、章程；

5．拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；

6．被并购境内企业的章程、营业执照（副本）；

7．被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明；

8．投资者主体资格证明（包括法定代表人证明）或身份证明，其中外国投资者的主体资格证明（包括法定代表人证明）或身份证明文件应经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证；资信证明（足以支付首期出资）；

9．被并购境内公司职工安置计划；

10．在中国境内合法设立的资产评估机构就拟转让股权所作的评估结果；如涉及国有资产，应提交国资管理部门核准或备案有关文件，如属进场挂牌交易的情况，还应提交产权交易所的鉴证书；

11．并购当事人关于并购各方是否存在关联关系的说明；

12．出售资产的境内企业向债权人所发的通知及在全国发行的省级以上报纸公告的有关证明文件；

13．并购各方当事人就被并购企业债权债务处置所达成的协议；

14．涉及境内公司、自然人在境外设立公司进行返程收购的，应提交相应的批准、登记文件；

15．土地管理、环保部门的意见（生产性企业）；并购增资额超过1亿美元的，应提交国家发展改革委相关核准文件；

16．涉及委托授权签字的应提供委托授权书；

17．如并购方属同一实际控制人，应提供：（1）当事人有关该实际控制人的披露，包括境外股权或交易结构等；（2）就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值所作的解释；

18．商务部要求提供的其他文件；

19．申请人按要求提交的文件清单及联系人（电话、传真、手机号码及电子邮箱地址）。

（三）不涉及特殊目的公司的跨境换股并购应具备的申请材料

1．被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书（委托中介机构办理的应有委托书和转报文）；

2．被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；

3．并购后所设外商投资企业的合同、章程；

4．外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

5．被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；

6．所涉及的境内外主体资格证明（包括法定代表人证明）或身份证明，其中外国投资者的主体资格证明（包括法定代表人证明）或身份证明文件应经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证；资信证明（足以支付首期出资）；

7．外国投资者的基本情况、在华已投资情况，及在相关市场的表现情况说明；

8．被并购境内公司的相关市场表现情况及所投资企业的情况说明；

9．被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；

10．被并购境内公司职工安置计划；

11．在中国境内合法设立的资产评估机构就拟转让股权所作的评估结果；如涉及国有资产，应提交国资管理部门核准或备案有关文件，如属进场挂牌交易的情况，还应提交产权交易所的鉴证书；

12．并购当事人关于并购各方是否存在关联关系的说明；

13．并购各方当事人就被并购企业债权债务处置所达成的协议；

14．涉及委托授权签字的应提供委托授权书；

15．并购方属同一实际控制人的，应提供：（1）当事人有关该实际控制人的披露，包括境外股权或交易结构等；（2）就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值所作的解释；

16．境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；

17．并购顾问报告；

18．境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5％以上股权的股东名录；

19．境外公司的章程和对外担保的情况说明；

20．境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告；

21．商务部要求提供的其他文件；

22．申请人按要求提交的文件清单及联系人（电话、传真、手机号码及电子邮箱地址）。

换领无加注批准证书所需文件：

1．中国企业境外投资批准证书；

2．外汇登记证；

3．申请人按要求提交的文件清单及联系人（电话、传真、手机号码及电子邮箱地址）；

4．商务部要求提供的其他文件。