我国民法典编纂中的几个问题（上）

■孙宪忠

委员长、各位副委员长、秘书长、各位委员：

中国共产党第十八届四中全会作出的关于编纂民法典的决定，是完善中国特色社会主义法律体系，保障人民基本权利的重大举措。民法作用于社会经济生活的深度和广度为诸法之最，近现代以来，民法典编纂历来是成文法国家法治建设的基本工程，成为有关国家立法活动中的重大事件。《中华人民共和国民法总则（草案）》已于2016年6月27日提交全国人大常委会进行初审，这标志着民法典编纂正式进入立法程序。目前我国民法典编纂工作正在顺利推进，立法机关作出的关于民法典编纂工作分两步走的工作方案，切合我国目前民法体系法律制度建设的实际状况，也符合民法典编纂的基本规律。民法典编纂是一项宏大的法制工程，它涉及很多思想性理论性实践性很强的问题。考虑到这项工作的复杂性和艰巨性，我们还要为它作出更多的理论准备。我自己虽然能力有限，但是非常高兴把自己学习和研究民法典编纂问题的几点体会在这里做一个汇报。汇报的内容有三个方面：一、民法体系和我国的民事立法；二、民法典的基本内容；三、我国民法典编纂的几个现实问题。请大家指正。

一、民法体系与我国的民事立法

（一）民法体系

民法是世界各国法律制度不可或缺的部分，而且各成体系，但从立法例看，民法的立法模式大致可以分为以下两种：

第一，大陆法系的成文法模式，即由国家立法机关依据专门程序进行民事立法。从17世纪开始，欧洲大陆国家纷纷开始制定民法典，其中最为著名的是《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》，它们被称为“世界三大民法典”。日本明治维新后编纂了《日本民法典》。第二次世界大战之后，很多国家获得独立，它们也都陆续制定了自己的民法典。美国和加拿大的一些州、省也编制了民法典。民法法典化运动的浪潮之所以能够席卷世界，虽然各国具体的原因不一样，但是有些原因是相同的。这些原因大体来说，有以下几点：

一是集中立法承认和保障民事权利。在民法法典化运动之前相当一段时间，在历史上被称为黑暗时期（Dark Time），其基本特点是神权至上、君权绝对、自然人格的等级身份制。基于神权的公共权力普遍存在着滥权和任意，而被统治者的权利被压抑到极致。后来出现的人文主义革命和启蒙思想运动，新兴的社会阶层提出了实现民事主体平等、意思自治、自己责任等原则。作为反对封建统治的工具，民法典的编纂在世界各国有极大的政治动力，获得人民的普遍支持。

二是通过民法典编纂，以实现立法者推动社会进步的雄心壮志。民法法典化，出现在欧洲各个民族国家从罗马教皇手中获得世俗国家主权时期。大家都知道拿破仑在自己成为法兰西皇帝的加冕典礼上从教皇手中夺过皇冠、自己给自己加冕的情节。众多书籍都记载了拿破仑《法国民法典》制定过程中，在法国参议院审议《法国民法典》的102次会议中，他至少亲自在57次会议上作为主席，力推该法的制定。拿破仑正是要以此来体现自己所代表的新兴力量治理国家、推动国家转型的雄心壮志。事实上法国也就是通过民法典的实施，完成了从封建国家到现代工商业国家的转变。德国民法典编制的情形也与此类似。通过民法典编纂以推进国家治理现代化，这一点也成为后来殖民地国家独立之后普遍的做法。

三是统一民法，给现代工商业发展铺平道路。民法法典化运动之前，欧洲社会的法律渊源严重不统一。著名学者梅汝墩先生指出，自罗马帝国瓦解和罗马法失效之后，日耳曼各民族各部落均挟其地方的习惯法以为治，而全欧法律种类之多，以千百计。那时仅法国一国的民法便有数百种之多。伏尔泰曾讥笑说：旅行法国者改换法律次数之多，犹如其换马匹一样。这种情形在德国也是一样，现在的德国境内当时有三百六十个享有主权的邦国，他们施行完全不同的民法规则和体系。法律上的支离破碎，不但与统一的国家意识形成矛盾，而且妨碍了现代工商业和交通的发展。编纂民法典统一民法，可以有效解决这个问题。所以我们也可以看到，在民法典编纂后这些国家都成功地从农业社会转型为现代工商业社会。

四是依据成文法，限制立法者任意立法，限制法官任意司法。在民法法典化之前，人们普遍适用的法律是习惯法。习惯法存在着因时而异、因地而异、法律效果无法统一的弊端。受罗马法中成文法规则的启发，理性法学家们提出了“法律必须是写下来的理性”的名言，指出必须把法律用成文法的方式写下来，把立法者、司法者对于法律的认识固定在书面形式里，以限制他们任意操作，人们把这一点称为民法典的“形式理性”思想。形式理性思想强调法律尤其是涉及民事权利的立法必须具备完善的形式，要尽可能地从立法上实现社会对于公平正义的追求。这一思想直接推动了民法法典化运动的诞生和扩展。民法法典化运动中的这些思想，有一些可以作为我们今天的借鉴。

第二，英美法系的立法模式，英美法系又称普通法系，系由英国判例法发展而来，与大陆法系相对称。在11世纪以后，英国法院对案件的审判以盎格鲁撒克逊民族固有习惯及以往的判例为主要依据，形成普通法。此后又因为衡平法院的裁决，形成了衡平法。英国资产阶级革命后，延续了原来的普通法和衡平法，同时为适应资本主义市场经济的要求，开始大量制定成文法，形成普通法、衡平法和成文法并存的情况。美国的民商法制度及司法制度沿袭英国法，且英国判例迄今仍为美国法院所引用。因此，美国法渊源于英国法，形成了英美法系。英美法系国家虽然没有采取法典的形式，但普遍制定了契约法、财产法、家庭法和侵权法等单行民事法律。大陆法系和英美法系的民法立法模式各有优点，因此自20世纪以来，两大法系出现相互渗透和接近的趋势，集中表现为大陆法系国家对判例的重视以及英美法系国家越来越重视制定成文法。

（二）我国的民事立法

我国自古以来就有成文法的传统，但是在清末以前，我国的法律是诸法合一，刑民不分，以刑为主，没有单独的民事法律，更不存在民法典。清末以来，我国基本选择了大陆法系的成文法模式，例如我国在清末编制完成了《民律草案》，又在20世纪30年代编纂完成了《中华民国民法典》。自新中国成立以来，我国也一直在按照这一路径进行民事立法。新中国成立以来，我国曾多次尝试制定民法典。第一次是1954年，全国人民代表大会常务委员会组织民法起草，至1956年12月完成“民法草案”，包括总则、所有权、债、继承四编，共525条。第二次是1962年，国家立法机关开始起草民法典，1964年7月完成“民法草案(试拟稿)”。这一次的“草案”采取了“三编制”体例：第一编“总则”、第二编“财产所有”、第三编“财产的流转”。这两次民法立法活动均因政治运动而终止。我国改革开放后，民法的地位和作用重新受到重视。1979年11月全国人民代表大会常务委员会的法制委员会成立民法起草小组，开始新中国第三次民法典起草，1982年5月完成“民法草案”，共8编、43章、465条。第四次是在2002年，编制完成了《中华人民共和国民法草案》，在当年12月召开的全国人大常委会上进行了审议。

值得说明的是，在新中国民法典起草制定过程中，奠定我国现行民法体系基础的是第三次民法典起草工作。这一次立法虽然最终没有完成民法典的起草，但制定出了民法通则、经济合同法、继承法等重要民事法律。立法机关此后的很多商事立法、知识产权立法也都是在此基础上进行的。20世纪80年代的中国，经济体制改革刚刚开始，社会生活尚处在变动之中，不具备制定一部体系完整的民法典的现实条件。因此，立法机关在民事立法方面采取了“宜粗不宜细”“改批发为零售”的立法方针，即首先制定一批社会生活亟须的民事单行法，待时机成熟，再考虑制定民法典。实践证明，这是一个正确的抉择，体现了我国的立法智慧。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。应当指出的是，本次是“编纂”而非“制定”民法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理，也不是简单的法律汇编，法律汇编不对法律进行修改，而法典编纂不仅要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。改革开放以来，我国已经制定了民法通则、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法等一系列民事法律，修改了婚姻法，在经济社会发展中发挥了重要作用。从各方面看，编纂民法典已经具备了较好的主客观条件。

（三）编纂民法典的必要性

与大陆法系其他国家制定民法典的背景不同，我们现在编纂民法典是在国家政治制度和经济制度已经稳定，人民权利保障的法律已经基本形成体系的情况下展开的。在这一时代背景下编纂民法典，意义重大。

首先，编纂民法典是实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。民法与国家其他领域的法律规范一起，支撑着国家治理体系。通过法典编纂，进一步完善我国民事法律规范，对提高国家治理能力具有重要意义。

其次，编纂民法典是维护最广大人民根本利益的客观需要。民法规范人身关系和财产关系，与人民群众关系极其密切。通过编纂民法典，健全民事法律秩序，加强对民事主体合法权益的保护，有利于维护广大人民群众的切身利益。

最后，编纂民法典是形成完备的社会主义市场经济制度体系的必然要求。通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，亦为商事活动提供基本遵循，有利于健全市场秩序，维护交易安全，促进社会主义市场经济健康发展。

此外，从民事立法的体系化、科学化角度看，编纂民法典也十分必要，原因在于：

一是现行民法通则的不少内容被其他法律替代，有的不再继续发挥作用。由于民法通则的制定时间比较早，随着改革实践和后来立法的发展，民法通则当中关于企业法人制度的内容多被公司法等法律替代，财产法的内容多被物权法、合同法、知识产权立法等法律替代，侵权责任制度部分被侵权责任法等法律替代，涉外民事法律适用部分被涉外民事关系法律适用法替代，另外该法中联营等规定早已失去制度价值。民法通则对促进和保障改革开放居功至伟，但是其内容有的已经过时，需要与时俱进修改完善。

二是调整市场经济活动的主要立法中出现的不协调和疏漏的地方，需要从体系上整合。比如1999年颁布的合同法和2007年制定的物权法，在某些条款上存在一些不协调的地方，需要民法典进行整合。另外司法实践意义较强的最高法院司法解释，也与上述法律不完全一致。因此，利用民法典的编纂，实现这些规则的系统整合，是必须要做的事情。

三是涉及民事权利的立法，上位法与下位法之间的关系不协调，需要体系整合予以改进。目前我国涉及民事权利的立法，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规共有200多个。这些法律法规，有一些是改革开放初期甚至改革开放之前制定的；一些法律法规制定的出发点是为了强化社会管理。民法典的编纂虽然不是要修改这些法律法规，但是可以对它们发挥“上位法规则”的体系化效应，以此达到充分承认和保护民事权利的目的。

四是发挥法典化的系统化效应，防止立法碎片化和枝节化。民法典编纂之后，它作为民法的一般法，可以带动民法特别法，形成一般法和特别法构成的体系，体现制定法的形式理性。在民法通则立法时，立法机关提出了“宜粗不宜细、宜短不宜长、成熟一个制定一个”的立法策略，这一策略在改革开放初期是正确的，但也有些不得已，已经开始产生立法碎片化枝节化的问题。比如，一些有必要制定的法律中，出现了只顾自己的体系完整而不顾及其他立法的情形。人大代表提出的立法议案、一些学者提出的立法建议所表现出的立法碎片化倾向则更加严重，所以立法机关承受的碎片化枝节化的压力也比较大。李适时主任在民法总则草案的立法说明中提出立法应该“讲法理、讲体系”，这一点我认为十分重要也十分必要，编纂民法典就是这一原则的体现，而且也是解决这些问题的最佳方案。

总体而言，民法典编纂是我国现实法律制度发展的必然，中央在我国新的发展阶段适时提出编纂民法典，是重大的立法抉择，我们一定要完成好这一历史任务。

二、民法典的基本内容

民法典作为制定法、成文法，其各项具体制度在民法典中的体例安排应当遵循一定的逻辑。具体来说，民法各项具体制度在法典中的先后次序展开，是按照民事法律关系的理论予以处理的。也就是将民法的全部规范归纳为主体、客体、权利和义务、法律责任等民事法律关系内容的几个方面，并按照这一逻辑来编制法典。民事法律关系理论的基本要求是各个方面的内容原则上应当具体，无论是民事主体、权利客体、民事权利义务等的内容都应当尽量具体确定。民事法律关系的具体性有助于从立法上引导民众的行为，同时便于法官裁判时适用法律。

（一）民法典总则的主要内容

1.民事基本原则

民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针。它是民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，其内涵集中体现了民法区别于其他法律的特征。民法基本原则不仅是民事立法的指导方针，还是一切民事主体应当遵循的行为准则。此外，司法机关在处理民事纠纷时，对于具体法律规范的解释，也必须遵循基本原则。民法应当确立的基本原则包括：

（1）平等原则。平等原则是指民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方。同时，平等原则还意味着法律应对当事人提供平等的法律保护。必须指出的是，平等原则最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志。

（2）自愿原则。即意思自治原则，是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内可以按照自己的意思自愿从事民事活动，为自己设定权利或对他人承担义务，任何单位和个人不得非法干预。

（3）诚实信用原则和公序良俗原则。民事主体可以依据自愿原则从事民事活动，但同时应当接受一定的限制。诚实信用原则要求民事主体在行使权利和履行义务时，应当诚实守信；公序良俗原则要求民事主体从事民事活动要遵守公共秩序和善良风俗。

2.民事主体

我国民法通则第二条规定，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。这里的主体主要是指我国民法上的自然人和法人。但是，民事主体的类型不是一成不变的，随着经济社会的发展和满足现实生活的需要，民事主体的类型由只有自然人，发展到自然人和法人，现在又发展到自然人、法人和非法人组织。

自然人就是每一个自然存在的生物人。民法根据生于自然灭于自然的天然规律，确定自然人权利义务的取得和消灭及其法律责任。自然人的法律资格问题，包括权利能力和行为能力。权利能力是指自然人享有民事权利，承担民事义务的资格。行为能力主要指自然人能够以自己的行为独立处分财产或者其他事务的能力。民法基于保护主义的思想建立无行为能力、限制行为能力的制度，目的在于避免某些心智不成熟的自然人处分其财产，从而给他们带来损害的情形发生。未成年人一定程度上存在着心智不成熟的情况，所以民法上的无行为能力人和限制行为能力的制度主要是为了保护未成年人的利益。当然，随着社会的进步未成年人的意识能力也会有进步，所以法律上规定的无行为能力和限制行为能力的年龄有所降低也是符合趋势的。比如，七八岁的儿童之间交换一下价值大体差不多的玩具，或者用零花钱买零食、学习用品等处分行为，现在看来应该是正常的，不一定非要父母同意。德国、俄罗斯、巴西、朝鲜、越南和我国台湾地区均将限制民事行为能力的年龄下限规定为6周岁或者7周岁。按照我国侵权责任法的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。这里需要强调的是，民事行为能力和刑事责任能力是完全不同的概念。我国现行的民法通则和刑法对民事行为能力和刑事责任能力的要求就是不同的。民法通则按照完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力划分了三个年龄档次：18周岁以上为完全民事行为能力、18至10周岁之间为限制民事行为能力、10周岁以下为无民事行为能力。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为，也不能成为犯罪主体。刑法按照年龄也将刑事责任能力主要划分为三个档次，但年龄要求是不同的：16周岁以上的人犯罪，应当负刑事责任；14至16周岁的人犯故意杀人、抢劫等重罪的，应当负刑事责任；14周岁以下的人犯罪的，不承担刑事责任。因此，民事行为能力的年龄变化并不必然导致刑事责任能力的年龄变化，刑事责任能力的年龄是否变化应当主要根据刑事领域的具体情况来决定。

法人指的是依据法律成立的，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织体。当代社会，法人不仅仅是民法上的主体，而且也是社会经济建设、科学研究、教育以及文化传承等众多的公共事项发展和维护职能的主要承担者。因此，法人制度成为民法当然的立法重点。民法规定的法人制度，重点在于确定法人如何得以组织和成立、如何形成自己的意思、如何承担自己的责任这些基本内容。简而言之，法人是独立的民事主体，按照其章程或者法律的规定产生并从事业务，由股东或其他成员组成的权利人会议形成民法上的独立意思表示；由法人常设机构实施日常决策与执行；由监督机构监督其运行等；并且以其全部独立的财产承担法律责任。

在这里我想专门讲一下法人的分类问题。传统民法一般首先是根据法人设立的法律根据，将法人区分为公法法人和私法法人，这一区分的主要原因在于，公法法人是依据宪法或者行政法设立的国家机关、公有事业单位、公共事业团体等，它们的财产一般来源于财政拨款，因此其法律责任尤其是破产时的责任清偿必须遵守公法上的规定。公法法人只有在参加民事活动时才被称为法人，而在承担国家事务职能时并不被称作法人。法人的常见类型是传统民法所称的私法法人，现在一般称之为民法法人或者民商法法人，他们是民事活动的主要参加者。对于私法人如何分类，不同国家的分类是不完全相同的，有的分为社团法人和财团法人，有的分为营利性法人和公益法人，有的分为营利性法人和非营利性法人。我国学界对我国民法典选择什么样的法人分类模式也有不同意见。部分学者比较坚持财团法人和社团法人的分类方法。也有一些学者提出，财团法人和社团法人的概念脱离我国现实。最主要的原因是“财团”和“社团”这两个概念与我国民众的基本认知不尽符合。在普通老百姓看来，“财团”就是公司等营利性组织，从事的是营利性活动；“社团”就是非营利性组织，主要从事的是非营利性活动。但从传统财团法人和社团法人的定义来看，叫“财团法人”，从事的却是公益性的事情，如基金会等；叫“社团法人”，有些却从事营利性活动，如公司等。我个人认为，这些分类各有利弊。我国的法人制度分类，应该根据我国的情况分析。我国民法通则确立的法人种类有机关法人、事业单位法人、社会团体法人、企业法人这几种。随着我国经济社会的发展，民法通则的法人分类方法已经不能满足实践的需要，有必要进行调整完善。民法总则草案按照各类法人设立目的和功能上的不同，将我国的法人区分为营利性法人和非营利性法人两大类。此外，民法通则规定了自然人和法人两类民事主体，现在民法总则草案又增加了非法人组织。原因是随着社会经济的发展，独资企业、合伙企业等大量不具有法人资格的非法人组织在实践中以自己的名义从事着各种民事活动，民法总则草案承认其民事主体地位符合现实需要。

3.民事权利

民事法律关系的核心内容是民事权利。传统民法中民事权利分类可以有很多，我国民法通则将其区分为人身权和财产权两大类。民法上的财产权，包括物权、债权、知识产权这些民法已经正面规定的类型化的权利，同时还包括一些在法律上没有正面规定、没有类型化，但是从侵权责任法的角度值得保护的民事权益，比如商业信誉、虚拟财产等无形财产，这些权益可以通过侵权责任法、反不正当竞争法等法律得到保护。民法调整财产权利的法律规范，比较集中地体现在物权法、合同法这些基本民事法律和公司法、专利法、商标法这些民法特别法之中。民法上的人身权，又包括人格权和身份权两类。自然人的人格权基础是人格自由和人格尊严。人格自由和人格尊严来自于宪法的规定，但是在单一自然人的人格受到侵害时，民法也从侵权责任法的角度，来保护自然人的人格权，并对自然人失去的利益予以物质补偿。身份关系主要是指自然人在婚姻家庭之中发生的法律关系，比如夫妻相互之间的身份关系，父母子女之间的身份关系等。自然人因为身份关系享有法定的权利，承担法定的义务。对身份关系进行规范的主要法律是婚姻法、继承法、收养法等。

4.民事法律行为

民事法律行为是指自然人、法人或者非法人组织通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。意思表示是指行为人为了产生一定民法上的效果而将其内心意思通过一定方式表达于外部的行为。意思表示作为民事法律行为中最为核心的要素，对于确定民事法律行为的效力具有重要作用。作为民法总则的一般性规定，民事法律行为是对合同行为、财产处分行为、遗嘱行为等一系列能够产生具体权利义务关系的行为的抽象和概括，这些行为都属于民事法律行为。民事法律行为制度集中体现了民法的基本原则，是民事主体自由、自治和自律品性的集中表现。

5.民事责任

法律关系本身是动态的，权利义务关系也会发生变化。如果当事人不履行义务，就会产生责任问题。因此，民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。不同法律关系中的责任范围、承担方式存在重大差异。例如合同中的违约责任与侵权责任法中的恢复名誉、赔礼道歉等责任明显不同。总则不可能对民事责任的具体内容作详细、全面的规定，但是可以规定民事责任的一般概念和原则。总则在规定了主体、权利、行为等制度后再规定责任制度，符合法律关系理论的一般逻辑，有利于保持民事责任制度在功能和地位上的统一性。（未完待续）

（本文系第十二届全国人大常委会专题讲座第二十四讲，主讲人系中国社会科学院研究员、中国法学会民法学研究会常务副会长）