外资企业法律制度概述

一、对外开放是我国的基本国策

中国的发展离不开世界。早在1984年10月，邓小平就明确地指出：“关起门来搞建设是不能成功的，中国的发展离不开世界。”他强调指出：“对内经济搞活，对外经济开放，不是短期的政策，而是长期的政策，即使是变，也只能变得更加开放。”对外开放，是实现我国社会主义现代化的一项长期的基本国策，是建设有中国特色社会主义的历史性选择。第一，实行对外开放政策，是科学总结我国历史经验教训的必然结果。我国历史上经济社会长期停滞落后，一个重要的原因就是闭关自守。历史经验教训说明，不开放不行。第二，实行对外开放政策，是追随世界经济发展趋势的客观选择。在当代，世界最新通讯技术的运用和现代交通工具的变革，使各种交往手段越来越现代化，国际经济生活的时空大大缩短，使国际交往互惠更加便利；资源、劳力、技术、资金、信息等生产要素普遍纳入经济生活国际化的洪流之中，生产、流通和消费领域的社会化、国际化、一体化普遍要求各国打开国门，采取更加开放的政策。世界市场的扩大，要求各国实行开放政策，既发展自己，也推动全世界的发展。第三，实行对外开放政策，是加速我国社会主义现代化建设的迫切需要。处于社会主义初级阶段的中国，在推进传统产业革命，赶上世界新技术革命，实现社会主义现代化的过程中，面临着诸如资金短缺、技术落后、管理经验不足、生产效益不佳等困难。这些困难如果得不到克服，已经确定的经济社会发展战略目标将很难实现。而要尽快妥善地解决现代化建设中面临的困难和矛盾，一个不可缺少的条件就是实行对外开放，参与国际分工与合作，发展对外贸易和经济技术交流。因此，实行对外开放，是保证中国经济持续、快速、健康发展的一个极其重要的条件。

二、我国引进、利用外商直接投资的基本情况

外商直接投资是一个资本、知识、技术的复合体，我国引进外商直接投资必然对经济增长起推动作用。外商直接投资凭借其拥有的资本、技术等一揽子资产，会对东道国的资本形成、技术进步、就业和贸易等方面产生影响。国际贸易、国际直接投资和国际技术转让成为第二次世界大战后拉动经济全球化的主要动因。自20世纪70年代以来，在经济全球化趋势下，外商直接投资（FDI）在世界各国之间发展迅速。改革开放后，我国开始引进外商直接投资。外商投资额不断增加的同时，也促进了我国经济的增长。近年来，我国利用外商直接投资额一直居于世界各国的前列，成为仅次于美国的吸收外资的第二大国。外商直接投资为我国带来了大量资本，直接弥补了我国发展资金的不足，对我国经济发展起着不可忽视的作用。

（一）总体规模

通过表8.1可以看出，截至2013年，我国实际使用外资金额14 768.27亿美元，设立的外资企业数达到了786 217个，近几年设立的企业数稳定在两万个左右。图8.1显示，我国引进外商直接投资总额不断增加，比较稳定，分为五个阶段。1979至1985年，起步阶段；1986至1991年，稳步上升阶段；1992年至1995年，高速增长阶段；1996至2001年，结构调整阶段；2002年至今，平稳发展阶段。

表8.1　截至2013年外商直接投资情况①

续表

数据来源：商务部外资统计

图8.1

（二）结构分析

1.产业结构。

我国统计局将我国经济分为三个产业。第一产业为农林牧副渔；第二产业是工业及建筑业；第三产业为服务业。从外商直接投资的产业结构分布来看，我国吸收外商直接投资存在一些问题。第一，外商在我国第一产业的投资偏低。原因是在农业体制方面，我国实行以家庭联产承包责任制为主的农业经营体制，使得外商直接投资所需的规模经济难以实现；投资来源方面，我国外商投资主要来源为我国港澳台地区，主要从事制造业，而经营第一产业的企业很少，而且目前在我国投资于第一产业没有明显优势。第二，我国制造业吸收外资的比重高于发展中国家的平均水平。20世纪90年代中期，发展中国家制造业中外商直接投资的存量占全部外商直接投资存量的比重略高于45%，而我国这一比例为56.33%。90年代前，我国吸收外商直接投资主要集中在纺织、服装、电子元件和轻工业等劳动密集型的产业，虽然至今这些还是吸引外资较多的行业，但进入21世纪以来，外商直接投资多集中在制造业这种资金和技术密集型的产业。第三，外商直接投资在第三产业中的投资比例偏小，投资的布局比较分散。

表8.2　截至2013年外商直接投资行业结构①

续表

数据来源：商务部外资统计

2.来源地结构。

改革开放以来，我国吸收的外商直接投资来自120多个国家和地区，从表8.3可以看出，对华直接投资来源地结构特点为：首先，在实际吸收的外商直接投资总额中，来自于中国香港、中国台湾、日本、韩国和东南亚等地区或国家的投资占65.6%，其中中国香港是我国外商投资最大来源地。其次，中国香港、维尔京群岛、开曼群岛、萨摩亚等自由港的投资比例逐年上升。原因在于：第一，跨国公司因避税的目的在自由港注册。维尔京群岛、开曼群岛和西萨摩亚等都是有名的避税地。第二，海外的中资企业加大了对国内的投资力度。为了吸引外资，我国制定了很多优惠政策。在某些领域外商直接投资甚至享有超国民待遇，使国内同行企业陷入不利的竞争局面。所以，越来越多的国内企业在自由港注册后，再返回国内投资，一则可享有国内优惠政策，二来可以合理避税。这也是近年来部分自由港对国内的投资比例迅速上升的原因之一。

表8.3　截至2013年部分国家和地区对华直接投资情况①

续表

数据来源：商务部外资统计

3.投资方式结构。

从表8.4可以看出，我国2011年至2014年外商新设企业数量稳中略降，实际使用外资资金稳中略升。自从2008年国际金融危机以来，外商到中国投资设立企业的数量大量下降，近几年都在25000个左右，相对于金融危机前几年4万个企业数量不可同日而语。但是实际利用外资金额每年都在上升，也就是说每个外商投资企业使用外资的金额在不断增大。外商直接投资的主要方式是成立外资企业，2011年至2014年外商直接投资设立的外资企业为79764家，占企业总数的80.4%，外资企业实际使用外资金额为3616.66亿美元，占实际使用外资金额的77.8%，外商直接投资方式主要选择成立外资企业，主要原因是管理方便易行、利润分配集中、技术保密性强等。

表8.4　2011年—2014年外商直接投资方式情况①

三、外商投资企业立法

外商投资企业法是调整国家协调经济运行过程中发生的关于外商投资企业的经济关系的法律规范的总称。外商投资企业的主体法共有三部，即《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》。其上位法包括《公司法》《合伙企业法》《破产法》等。各项外商投资企业的主体法及其《实施细则》《实施条例》分别是《公司法》和《合伙企业法》的特别法。我国中央政府有关部门特别是商务部、国家工商行政管理总局、国家发改委在其职责范围内或是单独或是联合针对外商投资企业，围绕市场准入、出资方式和要求、特定行业合资企业的最低资本金标准、合营期限、承包经营、外汇管理、股权变更、收购合并、登记制度、联合年检等发布了诸多的行政规章，对企业的设立、运行、终止发挥了重要的规范作用，构成了法律适用体系的必要组成部分。如近年来经国务院批准由国家发改委与商务部联合发布的《外商投资产业指导目录》就是非常重要的行政规章。此外，我国最高人民法院结合相关立法和总结全国外商投资企业纠纷审判实践经验，发布的审理案件的司法解释，也是非常重要的规范性法律文件，如2010年8月16日起施行的最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》。从2013年年末开始，我国针对外商投资企业的市场准入启动了制度改革，方向是准入前国民待遇加负面清单，《外商投资产业指导目录》将遇彻底改革，先期在自贸区试行，尔后推广至全国。

（一）中外合资经营企业立法

1979年7月1日，我国对外开放的政策刚刚确立不久，第5届全国人民代表大会第2次会议即通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下文称《中外合资经营企业法》），同年7月8日公布实施，这是单行的企业主体基本法律。1990年4月4日由第7届全国人民代表大会第3次会议作了第一次修正，2001年3月15日由第9届全国人民代表大会第4次会议作了第二次修正。1983年9月20日国务院颁行了《中外合资经营企业法实施条例》之后，国务院于1986年1月15日、1987年12月21日、2001年7月22日、2014年2月19日分别作出了修订。

（二）中外合作经营企业立法

中外合作经营企业形式在我国是自20世纪80年代初首先在广东等地发展起来的，后这种企业形式很快在全国推广开来。由于中外合作经营企业属于契约式合营企业，中外合作者通过合同而非以股份来确认比例并分享利润、承担责任，因而在实践中存在较大的差别。直到1988年4月13日《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下文称《中外合作经营企业法》）才颁布实施。1995年9月4日，原对外贸易经济合作部（现已整合为商务部）经国务院批准发布了《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（下文称《外资企业法》），并于发布之日起施行。2000年10月31日，我国第9届全国人大常委会第18次会议通过了对《中外合作经营企业法》的修正案。2014年2月19日，国务院对《中外合作经营企业法实施细则》作出了修订。

（三）外资企业立法

20世纪70年代末，广东沿海地区开始制定吸引外国投资者来华设立外资企业的地方立法，1980年8月26日，第5届全国人大常委会第15次会议批准实施的《广东省经济特区条例》明确规定鼓励外国公民或者企业在我国深圳经济特区投资办厂。之后，随着经济特区在全国的扩展，外资企业在全国各地相继设立，国家相继制定和颁布了涉及外汇、税收等方面的法规。1986年4月12日，第6届全国人民代表大会第4次会议通过了《中华人民共和国外资企业法》（下文称《外资企业法》），1990年12月12日，经国务院批准原对外贸易经济合作部颁布了《外资企业法实施细则》。这两项文件是我国有关外资企业立法的基本文件。2000年10月31日，第9届全国人大常委会第18次会议对我国《外资企业法》作了修改。2001年4月12日国务院对我国《外资企业法实施细则》相应地作了共18项修订，2014年2月19日又作出了6项修订。

四、外商投资企业的设立审批制度

（一）外商投资企业审批管理权限

根据国家现行法律规定，外商投资企业的设立实行政府逐项审批登记制度。投资总额大小和《外商投资产业指导目录》的项目分类是划分中央政府和地方政府审批外商投资企业权限的主要依据。国家发改委、商务部负责审批投资总额在3亿美元（含3亿美元）以上的生产性外商投资项目和需由国务院主管部门审批的其他项目。《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5 000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。 限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。注册资本3亿美元以下外商投资公司和资本总额3亿美元以下外商投资创业投资企业、外商投资创业投资管理企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。单次增资额在限额以下的增资事项由地方审批机关负责审批和管理。

除法律法规明确规定由商务部审批外，服务业领域外商投资企业的设立及其变更事项（包括限额以上及增资）由地方审批机关按照国家有关规定进行审批和管理。根据相关规定需取得国家行业主管部门前置许可或向其征求意见的，应取得书面文件或同意意见。金融、电信领域外商投资企业的设立和变更事项仍按现行法律法规办理。

（二）外商投资企业的设立程序

1.设立中外合资经营企业、中外合作经营企业的基本程序。

（1）项目建议书的申报审批。中方或外方投资者可以通过各种途径选择合资（合作）者，在了解合资（合作）者的业务范围和资信状况，确定合作意向后，由中方投资者编写项目建议书，报审批部门（发展改革委员会审批。项目建议书批准后，中方投资者应向工商行政管理部门申请企业名称登记，以保护名称专用权和防止重名。

（2）可行性研究报告的申报审批。中外投资者应在项目建议书批准后，就合资（合作）项目涉及的市场、资金、规划选址、工艺、技术、设备、环保、原材料销售、经济效益、外汇平衡以及基础设施配套等事项进行可行性研究，共同编制可行性报告，报审批部门（发展改革委员会）审批。在可行性研究报告的基础上，中外投资者可协商签订设立企业的合同、章程等法律文件。

（3）合同、章程的申报审批及申领外商投资企业批准证书。可行性研究报告经批准后，由中方投资者将合同、章程等法律文件报送审批部门（商务或地方相应政府机构）审批。审批部门在收到可行性研究报告和合同、章程等文件之日起，90日内决定批准或不批准。申请设立合作企业，应在45日内决定批准或不批准。经批准后，由审批部门颁发外商投资企业批准证书。

（4）营业执照的申领。中外投资者在领取外商投资企业批准证书之日起，30日内向工商行政管理部门办理登记注册手续，并领取营业执照。营业执照签署日期为合资（合作）企业的成立日期。

2.设立外资企业的基本程序。

外国投资者设立外资企业，可委托具有相应资格的咨询代理机构办理申请和报批等事项。外资企业的设立程序较为简单，只需填写《在中国设立外资企业申请表》、编制可行性研究报告、编写公司章程等有关文件，向审批部门（商务部或地方相应政府机构）申请报批。根据《外资企业法》的规定，审批部门应当在收到申请之日起90天内决定批准或不批准。经批准后，由审批部门颁发外商投资企业批准证书，凭批准证书办理相关登记注册手续。外商投资企业在领取营业执照起30日内还需到有关部门办理相关登记手续，如到银行开立外汇及人民币账户；到税务部门办理税务登记；办理海关登记；到外汇管理部门办理外汇管理登记；到商检局办理商检登记；到劳动保障部门办理招工、招聘手续，境外人员就业手续等。

3.外商投资企业设立详细流程。

（1）申领设立外商投资企业的批准证书。首先需要申报项目立项，接着提交可行性报告、合同、章程，向外经贸审批机关申请审批，取得批准证书。具体需提交以下材料：填写《外商投资企业申请书》、外方营业执照、商业登记证、银行的资信证明；中方营业执照；项目建议书及批准文件；可行性研究报告及批准文件；合同、章程（含外文本）和附件及批准文件；董事会名单及董事长、董事的组成及委派证明；名称登记；租房协议或房产证明等。

（2）办理工商注册登记。在取得外商投资企业批准证书之前，要先进行企业名称预先核准。填写《企业（公司）名称预先核准申请书》，并由股东签名或盖章（自然人股东签名、法人股东盖章）向工商部门申请企业（公司）名称保留，取得《企业（公司）名称预先核准通知书》。经商务部门批准设立的外商投资企业，应在收到批准证书后30天内向工商行政管理局办理注册登记。外商投资企业取得营业执照后，便可刻制公司印章。

（3）办理组织机构代码手续。外商投资企业取得营业执照后，应当向技术监督管理局申领组织机构代码证。需提交以下材料：《组织机构代码申报表》、批准证书原件及复印件、营业执照副本原件及复印件、法定代表人身份证或者护照及复印件。

（4）办理用地手续。通过签订土地使用协议或者厂房租赁协议取得外商投资企业生产场地。外商投资企业获得土地使用权需到国土资源管理部门办理用地手续。

（5）办理外汇登记手续。外商投资企业自营业执照颁发之日起30天内，向注册地外汇管理局办理外汇登记手续，领取《外商投资企业外汇登记证》，需提交以下材料：审批机关批准生效的合同、章程；审批机关核发的批准证书；工商行政管理局颁发的营业执照及副本等。外汇管理局审核上述文件后，填写并颁发《外商投资企业外汇登记证》。企业持《外商投资企业外汇登记证》到所在地外汇指定银行开立外汇账户。经外汇管理局批准，外商投资企业也可以在注册地点以外的境内其他地区或在境外的金融机构开立外汇账户。

（6）银行开户。①开立外汇账户。外商投资企业可任选一家获准经营外汇业务的银行开立外汇账户。开户时，需向银行提交营业执照和审批机关核发的批准证书等。②开立人民币账户。外商投资企业可任选一家获准经营人民币业务的银行开立人民币账户。

（7）税务登记。外商投资企业应在领取营业执照之日起30日内，持以下材料向主管税务机关申报办理税务登记：营业执照副本，合同、章程及其批准文件，审批机关核发的批准文件，可行性研究报告及批准文件，企业董事会组成名单，等等。

（8）海关备案手续。外商投资企业报关注册需提交以下材料：审批机关核发的批准证书，营业执照，企业合同、章程，批准进口设备清单，企业验资报告，等等。

（9）办理统计、财政管理登记。外商投资企业在领取批准证书之后，需到统计部门、财政部门办理统计、财政管理登记手续，需提交以下材料：出示企业的标准证书正本，企业统计登记表，营业执照副本，审批机关核发的批准证书；企业的可行性研究报告及批准文件，企业的合同、章程，等等。

（10）办理用工登记及社会保险费登记。外商投资企业应在领取营业执照后，到劳动保障部门办理用工登记、企业劳动制度备案等手续，并按国家规定进行社会保险登记，缴纳社会保险费，为职工参加各类社会保险。

（三）取消对外商投资企业的若干限制

2014年6月7日，为贯彻落实《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）和《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国务院令第648号），商务部颁布《关于改进外资审核管理工作的通知》（以下简称《通知》），就部分外商投资管理工作提出改进措施。《通知》明确规定取消对外商投资（含台、港、澳投资）的公司首次出资比例、货币出资比例和出资期限的限制或规定。认缴出资额、出资方式、出资期限由公司投资者（股东、发起人）自主约定，并在合营（合作）合同、公司章程中载明。另外，《通知》规定，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外，取消公司最低注册资本的限制。不过，公司注册资本和投资总额的比例仍需符合《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》及其他现行有效规定。