滥用支配地位的反垄断政策

第五节　滥用支配地位的反垄断政策

如果具有市场支配地位的企业，通过滥用市场支配地位行为维护或扩大其市场势力，对市场竞争造成严重的伤害，则受到反垄断法的禁止。对于滥用支配地位的行为，各国的反垄断法并没有做出明确的类型界定，而是按照滥用的三个要件进行判定。这里我们主要分析价格歧视、掠夺性定价和搭售三种行为。

一、价格歧视

一级价格歧视和二级价格歧视通常会比垄断统一定价带来更大的产出，它们提高了经济效率。因此，一级价格歧视和二级价格歧视通常是增加社会福利的，它们不应该成为反垄断法关注的目标。三级价格歧视是应用最广泛的一种价格歧视方式，它的福利含义是含糊不清的。三级价格歧视是否会带来社会福利的改进，需要根据价格歧视的产出效应来做出判断。如果价格歧视带来更多的产出或促使更多的消费者来消费产品，则价格歧视通常会促进社会福利的改进。在很多情况下，三级价格歧视更可能的结果是增加产出，因为尽管价格歧视会导致低弹性市场价格上升，但并不会导致其需求量偏离最优点太远，相反在高需求弹性市场价格稍微下降一点会导致市场需求数量的大幅度增加。^[12]也就是说，只要价格歧视带来的产量高于统一定价的产量，价格歧视就会增加福利，尽管价格歧视在促进社会公平方面效果不佳。一般说来，对最终消费者实行的价格歧视并不违反反垄断法，但是在企业之间进行旨在影响市场竞争的价格歧视时，某些行为可能会有限制竞争的效应。通常对竞争产生负面影响的价格歧视只有在企业拥有一定的市场势力时，对其才是有利可图的。在企业拥有一定市场势力的情况下，价格歧视对市场结构和市场竞争强度才会产生一定的影响。因此，企业具有一定的市场支配地位是对价格歧视实行反垄断执法的重要前提。

在美国的反垄断法当中，《谢尔曼法》第2条关于试图垄断化和《联邦贸易委员会法》第5条关于不公平竞争的方法，都已经包含了关于价格歧视的规定。《克莱顿法》是最早直接规定价格歧视为非法的条款，该法第2条第1款规定“从事商业的人在商业过程中，直接或间接地对同一等级或质量商品的买者实行价格歧视，如果价格歧视的结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨碍、破坏、组织同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客之间的竞争是非法的”。美国关于价格歧视的反垄断政策主要是关注于中间产品市场的价格歧视。根据1936年颁布了《罗宾逊—帕特曼法》，会严重削弱竞争或产生垄断的价格歧视是非法的。但是在下列情况下，价格歧视是被允许的:①由于产品的制造、销售或运输的不同成本而实行的不同价格；②为了适应竞争的需要而实行的价格歧视；③根据市场条件变化而产生的价格变化或季节性、易腐烂商品等实行的价格歧视。 ^[13]在《罗宾逊—帕特曼法》中一直存在争论的一个问题是，中间产品市场的价格歧视是增加了还是降低了社会福利。 ^[14]《罗宾逊—帕特曼法》对价格歧视的规定并没有与经济理论的分析产生明显的冲突，但是该法的执行却遭到经济学家和法学家的批评，认为它不仅没有维护竞争反而伤害了竞争。因此，近几十年来美国司法部和联邦贸易委员会很少提起关于价格歧视的反垄断诉讼。美国在1936年通过的《鲁宾逊—帕特曼法》很大程度上是出于保护小企业的目的，当时美国商业正处于由传统的小零售商向连锁超市过渡的阶段，连锁超市具有明显的效率优势，处于经营困境中的小企业通过院外集团促使该法案出台，目的是使小企业能获得与大企业平等的机会。因此，该法受到学者的广泛批评。

根据《罗宾逊—帕特曼法》和反垄断执法的判例，美国反垄断机构对价格歧视行为的分析主要是集中在价格歧视的一线伤害和二线伤害。价格歧视的一线伤害是指通过有选择地对客户提供折扣并影响了竞争对手向同样顾客销售产品的做法，该类行为适用同“掠夺性定价”一样的分析方法；二线伤害是指上游企业有选择地对某些下游企业提供折扣，却不向其他下游企业提供折扣，对其他下游企业造成的伤害。如在美国政府诉联合制鞋公司案中，美国联合制鞋机器公司通过在竞争性的机器市场制定低价格，在垄断性的机器市场制定高价格，成功地获得了85%的市场份额。通过这种歧视定价，一方面该公司可以在垄断产品市场行使垄断势力；另一方面在竞争性市场制定低价格来排斥企业的进入竞争，这种行为有可能成为一种掠夺性定价行为。

二、掠夺性定价

掠夺性定价是指一个厂商将价格定在牺牲短期利润以消除竞争对手，并在竞争对手退出市场后制定垄断性价格获得垄断利润的行为。根据定义，在反垄断实践中，要判断掠夺性定价行为应包括两个要素:一是存在短期损失；二是掠夺者拥有足够的市场势力，可以在将竞争对手逐出市场后增加长期利润。对掠夺性定价的反垄断一定要科学区分对竞争正常反应的合法降价行为与驱逐对手的非法定价行为，并需要避免拥有市场势力的企业担心会被反垄断起诉而将价格定在较高的水平。不当的反掠夺性定价政策可能会造成市场价格较高，并可能鼓励无效率的企业进入市场，从而带来福利损失。因此，对掠夺性定价行为的反垄断必须要慎之又慎。

根据现代策略性掠夺性定价理论，掠夺性定价行为是企业的一种长期策略性行为。掠夺性定价涉及短期的价格降低，这种价格降低是为了把竞争对手赶出市场，或者阻止新企业的进入，从而在长期中通过更高的价格获得高额利润。正如乔斯科和克莱沃里克（1979）所指出的，对掠夺性定价来说，重要的是牺牲短期利润和获得长期垄断收益之间的权衡。因此，掠夺性定价的实施机制包括两个基本的要素:一是牺牲短期利润；二是在长期能够通过行使市场势力来增加利润，补偿短期损失。OECD对掠夺性定价的定义是:“掠夺性定价是具有支配地位的企业在足够长的时间内制定非常低的价格，以致竞争者被迫退出市场和其他企业的进入被阻止。在掠夺者和牺牲者效率一致的情况下，掠夺意味着企业双方都要遭受巨大的损失。因此掠夺要具有合理性，掠夺者必须使其短期的利润损失能够被未来的收益所弥补。”

美国联邦反垄断机构的掠夺性定价分析大体可以分为三个阶段，每个阶段具有不同的主导规则。

第一阶段是1975年之前，代表性的案例是1911年的美国诉新泽西标准石油公司案。这个阶段的反掠夺性定价的指导原则是关注于动机。在标准石油公司案中，最高法院裁定，根据《谢尔曼法》，有充分的证据证明企业通过掠夺性定价试图垄断化，即企业具有垄断化的动机。但是在执法当中，动机是一个明显具有主观性的概念。通常，作为对新企业进入的正常反应，在位企业会降低价格，仅仅根据动机来做出判断很可能会使正常的竞争性降价也受到反垄断的起诉。另外，很多情况下，企业会有动机排斥竞争对手，但是动机并不等于成功的行动，有很多动机并不具有实施的可能性，从策略性意义来说，它是不具有可信性的。一个拥有较小市场份额的企业也可能被起诉实施了掠夺性定价行为。显然，采用动机规则会伤害企业正常的降价行为，使企业不敢降价而维持较高的价格，伤害社会福利。

第二个阶段是从1975～1986年，代表性的案例是1976年的汉森公司诉壳牌石油公司案。这个阶段的特点是许多初级法院采用阿瑞达—特纳的平均变动成本规则，反掠夺性定价执法主要是关注于成本。在此阶段，价格低于平均变动成本被认为是违法的。同时，最高法院也认为，价格位于平均总成本和平均变动成本之间也可能存在掠夺性定价行为。

第三个阶段是1986年之后，联邦高等法院主要关注于掠夺性定价的长期收益能否补偿掠夺性定价的短期损失问题，掠夺性定价的反垄断执法主要是关注于其能否实现“补偿”。这个阶段的代表性案件是1986年的松下公司案和1993年的布鲁克集团公司案。“补偿”规则主要是最小化执法的错误成本，通过判断市场结构可以很容易地得出企业能否回收和补偿掠夺性定价的短期损失。

在1986年的Mastsushita诉Zenith无线电公司案中，^[15]美国的两个家电企业起诉说，21个日本电视机生产和销售企业组成的集团在20多年的时间里合谋，并利用在日本市场获取的垄断利润资助在美国市场的低价格，对在美销售的电视机实行掠夺性价格。联邦高等法院认为，收回掠夺价格时期损失的合理预期是掠夺性定价行为存在的一个必要的基础。如果证据显示企业在降价后的长期中根本无法补偿其掠夺性定价的短期损失，那么关于动机和低于成本的证据就不应该被接受。根据这一规则，判定企业实施了掠夺性定价行为可能会需要企业具有较高的市场份额或较高的进入障碍。

在1993年的布鲁克集团公司诉布朗和威廉姆森烟草公司案中，^[16]布鲁克集团公司开发了普通型香烟，价格低于品牌香烟。此后，布朗和威廉姆森烟草公司也进入普通香烟市场，其定价低于布鲁克集团的香烟定价。企业之间进行了价格战。之后，布鲁克集团公司对布朗和威廉姆森烟草公司提起诉讼，认为这两家公司的让利行为违反了《克莱顿法》第2条，是一种掠夺性价格行为。在该案中，法院的裁决主要是采用了掠夺性定价的“补偿”标准，即要证明价格低于平均变动成本，并且有补偿短期损失的可能性。法院认为，低价竞争是一种良性竞争行为，不成功的掠夺性定价对消费者是有利的，本案的低价竞争并没有伤害市场竞争，因此并不违法。

三、搭售

搭售是指一个产品的消费者只有在同时购买另外的产品B时，才能购买产品A。也就是说，消费者购买产品A要以同时购买另外的产品B为条件。反垄断经济学理论文献显示，搭售通常会为消费者带来利益和降低企业成本，当然在特定的情况下，搭售也可能具有反竞争的效果，这种结果在搭售企业具有垄断势力而且导致排斥市场竞争时就会出现，而当企业不具有垄断市场势力时，则往往不会出现这种限制竞争的结果。

以波斯纳（1976）和博克（1978）为代表的芝加哥学派并不认同传统的搭售垄断杠杆化理论观点，认为搭售主要是出于效率原因。他们认为在很多情况下，企业并不能运用搭售将一个市场的垄断势力延伸到另一个市场，从全社会的观点来看，搭售会产生很多收益，它应当被看做是本身合法的。他们主要是解释为什么搭售能为消费者提供更多的便利和更低的交易成本，也就是搭售所具有的效率效应。后芝加哥学派认为，单一垄断利润理论的结论并不是强有力的，尤其是该理论建立在被搭售产品市场是完全竞争的假定基础上是非常不现实的。许多学者重点分析当被搭售产品市场是寡头垄断而非完全竞争时，搭售对市场竞争的影响。这些分析显示，当被搭售产品市场是寡头垄断时，在搭售品市场具有垄断势力的企业具有通过搭售排斥被搭售市场潜在竞争对手的市场进入或维护在搭售品市场垄断势力的激励。对于搭售，目前经济学理论研究已经在三个方面取得了共识:第一，搭售是一种很普通的企业市场行为，在大多数情况下会带来很大的效率收益；第二，搭售要产生限制竞争效应需要具备严格的前提条件；第三，搭售既可能具有效率效应，又可能具有策略性原因。搭售的效率原因主要体现为:成本节省、质量提高、降低价格非效率（价格歧视、消除双重加价）；搭售的策略性原因主要体现为通过搭售排斥竞争对手，垄断化被搭售品市场、通过搭售排斥竞争对手进入搭售品市场以保护其在搭售品市场的垄断地位、通过搭售降低竞争对手的研发激励。因此，不应该对搭售采用本身违法原则，而应该采用合理推定原则。对搭配销售案件，不仅需要仔细地分析搭配销售是否具有反竞争效应，同样也需要仔细分析搭配销售可能具有的效率效应和竞争促进效应。

长期以来，美国、欧盟的反垄断法并没有充分考虑搭配销售的成本和收益。在早期，美国反垄断机构认为，“搭售除了限制竞争之外没有其他目的”。^[17]受芝加哥学派的影响，在1984年的Jefferson Parish案件中，美国联邦最高法院对传统的将搭配销售看成是本身违法的法律规则进行了微调，考虑了搭配销售提高福利的效应。在2001年微软案的裁决中，华盛顿区巡回上诉法庭考虑了搭配销售的效率效应，采用了合理推定原则分析计算机软件平台的搭配销售案件。美国关于搭售的反垄断执法正越来越多地考虑效率效应，权衡搭售的效率收益和反竞争后果。欧盟竞争法并没有经历与美国相似的发展进程，但是其对搭售案件的反垄断执法规则却是与美国的发展趋同。

专栏16－1　微软垄断案

1999年美国政府诉微软公司垄断案的核心问题是:①微软在计算机操作系统市场是否具有市场垄断势力。②微软是否通过一系列不合理的限制竞争行为维护自己的垄断势力，其中第二个问题是该案的核心。美国联邦地区法院在对微软垄断案的事实认定书中，依据以下三点认定微软公司存在垄断化行为:

第一，微软公司“在相关市场上拥有市场势力”。美国政府对微软的起诉是以微软在市场拥有垄断地位为前提。法院在对微软公司市场垄断力的测试中发现，微软公司在视窗操作系统市场上具有稳定的高市场份额，^[18]而且对微软视窗系统的价格提高5%或10%并不会导致消费者转而购买其他产品，降低市场对其产品的需求。另外，操作系统市场具有非常强的网络效应，这给竞争对手的市场进入造成很高的障碍。

第二，微软公司实施了限制竞争行为。这些行为主要包括:①微软公司在其视窗95和视窗98的操作平台上捆绑销售IE浏览器，从而导致竞争者的软件产品难以进入市场；②通过与原始设备制造商（OMEs）和网络服务提供商（ISPs）签订排他性合约，使竞争对手不得不使用成本更高、效率更低的销售渠道；③微软对浏览器实行“免费使用”的政策，这是一种掠夺性定价行为。

第三，微软公司的限制竞争行为严重伤害了市场竞争和降低了社会福利。法院认为，操作系统和浏览器是两个可以分开的产品，因此微软公司的这一行为是典型的“捆绑”行为，这种行为不存在合理的理由，降低了竞争对手的市场份额，排斥了网景公司等竞争对手。微软公司捆绑销售IE浏览器和免费使用等政策的实施，使其市场份额迅速上升到85%，而网景公司的市场份额迅速下降。而且微软的行为增加了新企业进入的难度，浏览器企业只有同时进入浏览器和操作系统两个市场才能够成功进入。微软公司排斥浏览器市场竞争对手的行为排斥了其他公司开发平台软件并进入操作系统市场，从而维护了在操作系统市场的垄断势力。此外，微软公司的限制竞争行为使美国消费者失去选择产品的机会。法院认为，微软公司把浏览器和视窗系统捆绑在一起，是“不公正地损害了操作系统的稳定性和安全性”，因为捆绑了浏览器的视窗更容易受到破坏，防范入侵者的能力更加脆弱。

美国司法部认为，微软的限制竞争行为是为了维持垄断市场势力。据此，甚至有人提议要拆分微软，因为这将给软件企业带来更大的发展空间，将会有更多和价格更低廉的软件产品问世，这对消费者是有利的。2000年6月，由于美国联邦上诉法院做出了有利于微软的判决，使微软公司躲过了被拆分的命运。美国司法部在2001年9月宣布，它不再寻求拆分的救济措施，这为微软公司与司法部的和解扫除了障碍。2001年11月，美国司法部和微软公司达成和解协议。根据和解协议，微软公司必须限制其一系列商业行为，包括:向竞争者提供必要的技术资料以使他们能够编写与“视窗”操作系统兼容的软件；微软公司必须与主要电脑制造商订立为期5年的提供“视窗”操作系统的协议，且不得对支持微软竞争对手的软件制造商进行报复。此外，由三位独立专家组成的监督小组进驻微软，以确保和解协议的实施。

思考题

1.简述反垄断法的地位及目标。

2.简述合谋的反垄断政策内容。

3.简述并购的救济措施。

4.简述纵向限制的反垄断政策。

参考文献

1.波斯纳:《法的经济分析》，中译本，中国大百科全书出版社，1997年。

2.波斯纳:《反托拉斯法》，中译本，中国政法大学出版社，2003年。

3.傅军、张颖:《反垄断与竞争政策:经济理论、国际经验及对中国的启示》，北京大学出版社，2004年。

4.吉尔霍恩:《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社，2001年。

5.王晓晔:《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年。

6.王为农:《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社，2001年。

7.小贾尔斯·伯吉斯:《管制和反垄断经济学》，上海财经大学出版社，2003年。

【注释】

[1]托拉斯（Trust）是由生产同类产品或彼此在生产上联系密切的企业，通过实行统一生产和统一销售所组成的庞大的企业联合组织。这种企业组织形式产生于19世纪末期，最早出现在美国，典型的是美孚石油托拉斯和美国钢铁公司。经过美国经济上的第一次兼并浪潮，到1904年美国形成了445个托拉斯，包括工商业、公用事业等美国主要经济部门，当时美国成了典型的“托拉斯王国”。

[2]近年来，按照欧盟的要求，德国对反垄断法进行了一系列的修改，越来越同欧盟竞争法趋于一致。

[3]在1962年布朗制鞋公司案中，首席法官瓦伦（Warren）明确指出，“反垄断是保护竞争而非保护竞争者”。在美国法院的反垄断司法裁决中，这句话是引用率最高的，在1998～2002年，至少有133份裁决重申了这句话。

[4]英美法系是以英国法为核心法律体系，在英国法的发展过程中，普通法（Common Law）、衡平法（Equity）和制定法（Statute Law）是其三大渊源。普通法是由普通法院创建并发展起来的通行于全国的普遍适用的法律。衡平法是通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以衡平法官的良心和正义为基础发展的法律法规。制定法也就是成文法，是享有立法权的国家机关已明文制定并颁布实施的法律规范。英美法系的最主要特征是以判例法为主要的法律渊源，是通过法官的判决逐渐形成的，这是其与以制定法为主要渊源的大陆法系最显著的区别。

[5]美国在反垄断法中设立“安全区”，在《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》中规定，“如果合谋及其参与者总共的市场份额不超过竞争可能受到影响的每一相关市场的20%，反垄断主管机构不会对该竞争者合谋进行指控”。

[6]根据2003年12月发布的1/2003号规则，对豁免制度进行了重大改革，满足第81条第3款豁免条件的协议，无须申报和申请豁免，但是仍保留了成批豁免。

[7]目前，欧洲理事会所作出的成批豁免规定中的行业豁免主要集中在下列领域:对农业部门、公路、铁路和内陆水运、空中交通、海运、保险部门的豁免。欧盟委员会规定的成批豁免还对特定领域的行为作出了豁免规定，这些规定主要涉及下列方面:独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究与开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议等。

[8]欧盟个案豁免的标准规定与美国司法中的“合理推定”原则具有一定的相似性，但实际上它比“合理推定”原则的范围要窄，“合理推定”原则可以考虑各种积极和消极的影响因素。

[9]在《反限制竞争法》中的第9～13条，对卡特尔的申请登记、豁免的申请和授予、有关卡特尔的信息公告、滥用监督和豁免废止、卡特尔代表等作出了详细的程序性规定。

[10]Pr.Miles Medical Co.v.John D.Park and Sons Co.，220 U.S.373（1911）.

[11]Continental T.V.，INC.V.GTE Sylvania.433 U.S.36（1977）.

[12]Robinson，The Economics of Imperfect Competition，London:Macmilan，1933.pp.201-202.

[13]这里实际上将价格差别等同于价格歧视，两者是完全不同的概念，价格差别是一种正常的市场行为。

[14]近年来的一个共识是中间产品市场的价格歧视是有益的，它不应当被禁止。

[15]Matsushita Elactric Industry Corporation，Ltd.v.Zenith Radio Corporation，475 U.S.574，106 S.Ct.1348，89L.Ed 538（1986）.

[16]Brooke Group.v.Brown＆ Willamson Tobacco Corporation.509 U.S.940（1993）.

[17]Standard Oil co.of California et.al v United States，337 U.S.193，305（1949）.

[18]20世纪90年代微软在视窗操作系统市场上的高市场份额在90%左右。