企业并购的反垄断政策

第三节　企业并购的反垄断政策

根据并购企业之间的经济关系，企业并购可以分为三种形式:横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指在从事相同商业活动的竞争企业之间的并购。纵向并购是指处在生产经营不同环节的企业之间的并购。混合并购是指从事不相关业务类型经营的企业之间的并购。一般说来，横向并购对竞争可能产生的有害影响最为明显，因为横向并购的结果是直接减少甚至消除了市场上的竞争或竞争者，增强了企业的市场势力；当市场上的企业数量过少，市场集中度提高，还会便利企业之间的合谋，从而伤害市场竞争。总体来看，纵向并购具有很大的效率基础，只有在纵向并购导致市场封锁（Market foreclosure）的时候，纵向并购才会导致对竞争的伤害。对混合并购来说，通常并不会影响竞争的效果，因此各国反垄断法很少提起对混合并购的诉讼。企业之间横向并购是各国反垄断政策的核心。

一、并购控制的实质性标准

在反垄断执法当中，控制企业并购的实质性标准是，并购可能产生或加强市场支配地位，进而可能会损害竞争。也就是说，只要根据并购企业所取得的市场地位，推定并购可能会产生限制竞争的结果，反垄断机构就应该制止该并购。尽管美国和欧盟的并购控制标准存在差异，但是近年来两者呈现日益趋同的趋势，实质减少竞争标准成为主导标准。美国企业并购法律适用于:第一，其主体可以包括任何形式的两个实体之间并购或购买，如公司、个人企业、合伙、联合、合营企业等；第二，其行为必须是从事商业或从事影响商业的活动，这里“从事商业”不仅仅是指购买的事实，还包括从事商业方面的生产、分配或购买货物或劳务；第三，其结果是并购的效果影响了市场竞争，实质上减少竞争或趋于垄断。美国控制企业并购的反垄断法律一直采用实质减少竞争标准。《克莱顿法》第7条规定:“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分股票或资产……如果该并购造成实质性减少竞争的效果。”反垄断法不仅要禁止已被证明损害竞争的并购行为，而且还要禁止对竞争实际上还没有产生损害但是可以合理预见其将产生危害的并购行为。对竞争造成损害或造成损害的可能性是禁止并购的实质性标准。根据1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《企业横向并购指南》，对企业并购控制的实体分析包括以下五步:第一步，在市场界定的基础上，分析并购导致的市场集中度的变化；第二步，分析并购是否存在限制竞争的效应；第三步，分析进入条件等相关影响因素；第四步，并购的效率权衡；第五步，分析在没有并购的情况下，企业是否会因为破产而退出市场。

二、企业并购申报制度

目前，各国对企业并购的反垄断政策主要是以事前控制为主，并购的事前控制主要是以企业并购的事前申报为主的行政性程序所构成。目前已经建立反垄断法的国家和地区，对企业并购普遍采用了事前控制为主的执法方式，也就是在反垄断法的企业并购条款中建立事前申报和审批制度。各国设立事前申报的根本目的是要对企业实施的集中行为实行有效的事前控制，以防患于未然，进而避免和减少可能给当事人造成的不必要的损失，降低执法成本。同时为了保证并购控制的程序科学、公正和有效，各国反垄断法都对并购控制的程序作出规定。如欧盟控制企业并购的4064/89号条例中，主要的内容就是对并购控制的程序进行规定。美国1976年颁布的并于1978年实施的《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯修订法案》建立了美国的并购事前申报制度，并对相关的程序性问题作出了规定。

事前申报制度是指当企业准备实施并购时，为了确保政府的反垄断主管机构能够有一个事前对该并购是否会产生限制竞争效果做出判断的机会，而要求符合一定条件的企业并购当事人，在并购前向反垄断主管机关进行申报，反垄断主管机关依法进行审查并做出同意与否的裁决。这项制度不仅可以使反垄断机构对企业并购实行事前控制成为可能，而且也为并购的相关企业提供一个比较稳定的法律环境。相对于事后救济来说，事前申报可以避免事后救济措施的高执法成本。事前申报制度又分为事前申报许可制和事前申报异议制。事前申报许可制是企业的并购应向主管机关申请许可，经主管机关批准后方可实行，未经批准的并购视为无效。事前申报异议制是在企业申报之后，如果主管机关在法律规定的期限内没有表示反对，则该并购自动生效，企业可以完成并购，只有在主管机关对并购提出异议的情况下，才会进行进一步的并购审查或采取司法程序。美国和欧盟是采用申报异议制的典型。

美国的事前申报制度包括了等待时间、申报门槛、申报资料和信息的范围等内容。欧盟的事前申报制度包括:应当提出申报的企业、集中的停止时间、应当提交的信息资料等。尽管各国的并购申报制度在内容规定、属于的使用、适用范围等方面存在差异，但是作为最基本的组成部分，一般包括成为申报对象的企业并购及其范围、并购的禁止期间、申报义务人的基本要件、申报的方式和应当提交的资料和情报的范围等内容。

三、企业并购的救济措施

在并购控制中，结构性方法是优先采用的，从长期来看也是非常有效的和重要的，并可以避免反垄断执法机构进行日常性的监督管理。当然，结构性方法最好在并购进行之前进行，如果并购已经完成，结构性救济会带来很大的执法成本。通常在企业并购案件中，将行为性救济和结构性救济措施有机的结合起来加以运用，在事后对企业行为进行监督管理，防止限制竞争的结果出现。

结构性救济措施的最大特点是政策实施后具有不可逆性或修正已经实施的结构性救济措施的成本非常高昂，因此如果错误的实施了结构性救济措施，会对整个经济造成巨大的伤害。美国反垄断执法的经验显示，分割大企业的结构性救济措施常常并不能实现维护竞争性市场结构的目标，分割大企业的救济措施并不是好的反垄断政策方法。波斯纳（2001）认为，“它不会有效果，即使有，其社会成本也会超过社会收益”。另外，由于资产分割是一种事后的救济措施，它的实施还存在信息不对称问题。通常企业对在行业中有效经营的各种资产的价值，以及何种资产对竞争的重要性拥有更多的信息。因此，在反垄断执法当中，分割资产救济措施的使用必须慎之又慎。分割资产的目的不是使大企业的规模变小，而是培育或恢复市场竞争机制。对目标企业的资产分割需要确保被分割的资产在被另一个企业购买后，该企业能够与目标企业进行有效的竞争，即确保该企业是一个有竞争力的竞争对手。据此，资产分割不仅包括固定资产，而且也包括无形资产、人员、供销协议等。