纵向限制的反垄断政策

第四节　纵向限制的反垄断政策

大部分产品或服务的生产都涉及生产原材料、把原材料加工成中间产品或最终产品、把产品分配给批发商和零售商等几个阶段。这几个阶段中的生产单位之间的关系就是产业经济学中所谓的纵向关系。纵向限制是上下游不同环节的企业之间通过市场合约的方式实行的不完全的控制。纵向限制往往以某种方式约束了交易的一方（上游企业或下游企业），但这种约束又没有纵向一体化那么严格，因此其性质介于内部科层制与自由市场交易两者之间的一个中间状态。纵向限制是通过企业之间的契约实现的对生产或销售的不完全控制。因此，纵向限制也可以称之为“准纵向一体化”。

一、纵向限制形式与效应

生产商与销售商之间纵向限制的表现形式多种多样，通常包括转售价格维持（resale-price maintenance）、独家分销（exclusive distribution）、独家交易（exclusive dealing）、强制购买数量协议（quantity forcing）、非线性定价（non-linear pricing）、拒绝供应（refusal to supply）、搭售（tying）、特许经营（franchise）、进场费（slotting allowances）等。在反垄断经济学当中，企业之间的横向关系已经具有了相对明确的结论和相对完善的反垄断执法政策。但是与企业之间的横向关系相比，企业间的纵向关系往往更为复杂；与同行业竞争者之间的横向协议相比，企业之间的纵向限制协议对竞争的影响是含糊不清的。传统上，企业之间的纵向合约关系并没有得到经济学家的过多关注，在哈佛学派经济学家的眼中，企业之间的纵向合约与企业之间的横向合约并不存在明显的区别，因此适用相同的反垄断执法规则。

从20世纪50年代以来，芝加哥学派基于效率观点对纵向限制合约给出了解释，认为纵向限制合约的出现主要是基于效率原因，反垄断法没有必要进行干预。比如对于独家经销协议，由于买者（零售商）和卖者（生产商）之间的排他性，纵向合约会使企业产生额外的利润收益，但是对买者并不会带来利益的改变，因此一个理性的买者不会与一个低效率的在位企业签订独家经销协议，因为在其他高效率企业进入的情况下，从高效率企业购买会更有利可图。在企业存在机会主义的情况下，如果在位企业能够让买者也能够参与到垄断租金的分配中，则买者可能会愿意与之签订独家经销协议。但是由于签约后形成双边垄断的格局，双方会对垄断租金的分配进行讨价还价。上游在位生产商支付给买者的补偿最大不会超过垄断租金，只有当批发价格的降低量大于由于消费者选择减少导致的损失时，零售商才愿意接受契约。在此情况下，在位垄断上游企业显然不会有激励采取纵向排他性合约。如果纵向合约存在的话，它一定是存在巨大的效率收益。因此，反垄断机构没有必要干预纵向合约。

后芝加哥学派在承认纵向限制效率基础的同时，主要是证明了排他性合约是能够产生反竞争效应的。后芝加哥学派的策略性纵向限制合约理论认为，纵向限制合约限制了通向市场的渠道，增加了新企业进入市场的成本。纵向限制合约起着进入障碍的作用，保护了在位企业的市场势力，即把价格提高到成本以上的能力。

二、纵向限制反垄断政策

在美国，对纵向限制的反垄断执法经历了以本身违法原则为主向合理推定原则为主的转变，目前主要是采用合理推定原则。1985年美国司法部发布了《纵向限制指南》，认为非价格纵向限制可能是促进竞争的。司法部采用效率的观点对待纵向限制问题，认为纵向限制对竞争的影响，品牌间的竞争与品牌内的竞争是不一样的。对品牌间竞争的限制会对经济福利有重大的负面影响，相反仅影响品牌内竞争的纵向限制，通常只对竞争具有很小的威胁，往往只涉及生产的不同环节之间的关系或有利于创造效率的分销一体化形式。司法部的指南列举了纵向限制可能具有的效率效应，主要包括:①通过限制零售渠道的数量，在分销中利用规模经济的优势；②有利于新生产者的进入；③确保售前服务条款的执行；④通过专营性经销，防止经销商利用某一供货商的广告投资销售其他供货商的产品；⑤通过在生产商和分销商之间分配风险和其他方式，降低交易费。1985年的《纵向限制指南》主要是针对纵向非价格限制，对于转售价格维持仍然采用本身违法原则。尽管该指南针对的是非价格限制，但同时也指出“如果一个生产商的分销方案既包含非价格限制又包括价格限制，在合理推定原则下，如果非价格限制是用以创造效率的，或者价格限制仅仅是非价格限制的辅助办法，那么司法部将会分析整个限制合约”。尽管司法部的指南列举了纵向限制可能具有的反竞争效果，包括销售商之间的合谋、供货商之间的合谋以及销售商与供货商之间的双边合谋，但是认为只有在上下游市场集中度很高的情况下，纵向限制才可能会产生反竞争效应。企业市场势力成为纵向限制反垄断案件裁决的重要分析因素。

与美国不同的是，欧盟对纵向限制的反垄断执法主要是关注四种类型的纵向协议:独家销售、代理销售、选择性销售和特许经营。对纵向限制行为欧盟主要是采用行政性执法办法，制定了具体的法规条例，列出了属于黑名单的受到禁止的纵向合约条款内容，以及属于白名单获得集体豁免的纵向合约。典型的如1992年的《关于独家代理销售协议的通知》、1999年的《对纵向协议使用第81条（3）款的条例》（即2790/1999号条例）、2002年的《关于汽车领域纵向协议和一致行动使用第81条（3）款的条例》（即1400/2002号条例）。

三、纵向限制的反垄断案例

在早期的美国反垄断执法当中，对纵向限制采用与横向限制相似的分析方法，对转售价格维持、搭售、独家经销和排他性地域等纵向限制行为采取本身违法原则加以禁止。典型的案例是1911年的Miles医生医药公司案，^[10]在该案中法院就对转售价格维持采用了本身违法原则。事由是Miles医生医药公司诉分销商John D．Park＆ Sons公司未按照某专利药品的最低转卖价格经销其药品。为了证明其使用转卖价格维持方案的正当性，Miles医生医药公司提出的理由是:这家拒绝采取最低转卖价格维持方案的药品批发商，其大多数销售都是通过药品零售商进行的，这些百货商店实施的是廉价的、打折的价格体系，这给Miles医生医药公司的业务带来许多混乱和损害，对其声誉造成有害的影响，使其药品几乎无法销售出去。Miles医生医药公司的陈述中包含了运用纵向限制合约是克服市场缺陷的理论。但是法院并没有支持其提出的理由，美国最高法院最后裁定“这些协议明显限制了贸易”，并解释说，通过纵向限制合约控制零售贸易的价格，目的就是为了消除品牌内的竞争，因而违反了《谢尔曼法》。

但是在纵向限制能够提高效率的观点影响下，反垄断执法也在逐步发生着变化。特别是在20世纪70年代以后受芝加哥学派的影响，法院在执法中做出了不少和经济学分析相一致的裁决，即生产商的纵向限制并非一定构成对反垄断法的违反。其中1977年的大陆电视机公司诉斯洛文尼亚公司案，^[11]是美国对纵向限制反垄断执法的一个重要的分水岭。基地设在旧金山的大陆电视机公司是斯洛文尼亚公司最得力的销售商之一。斯洛文尼亚公司在距离大陆电视机公司经销点不远的地方批准设立了一个销售商，却不允许大陆电视机公司在Sacrmento设立新的经销点，大陆电视机公司所做的任何努力都被斯洛文尼亚公司所制止。于是大陆电视机公司起诉斯洛文尼亚公司，认为该公司的销售地域限制条款限制了自由贸易，触犯了《谢尔曼法》第1条的规定。在该案的裁决中，大多数上诉法院的法官都认为，斯洛文尼亚公司的地域限制条款不适用本身违法原则，依据合理推定原则进行分析，认为斯洛文尼亚公司的行为并不违法。法院认为，只有那些严重伤害竞争的纵向限制行为才适用本身违法原则。

在1996年，美国联邦司法部对Toys R Us玩具公司提起滥用市场支配地位和实施纵向排他性行为的指控。Toys R Us公司是美国最大的玩具零售商，在20世纪80年代受到低成本的“仓储俱乐部”（Warehouse Clubs）企业的有力竞争。Toys R Us公司于1992年和10个生产商签订纵向协议，要求生产商不要向其竞争对手——“仓储俱乐部”成员企业提供产品。具体的排他性条款包括:对生产商的任何新产品Toys R Us公司享有优先购买权，只有在“仓储俱乐部”企业购买生产商的全部产品系列时才向其提供新产品或促销产品。对于不遵守这些协议的生产商，Toys R Us公司威胁将停止向其购买产品，由此迫使生产商参与联合抵制活动（boycott）。通过这些排他性协议，Toys R Us公司成功地打击了竞争对手。1998年司法部要求Toys R Us公司停止实行排他性条款，在1999年Toys R Us公司同意支付5.6亿美元后结案。

在1911年的Miles医生医药公司案后的很长一段时间，转售价格维持被认为是适用本身违法原则。但是一个重大的变化是1997年的State Oil诉Khan案，在该案中法院认为对State Oil公司的最高转售价格条款应当采用合理推定原则来进行裁决。在该案中，State Oil公司是一个汽油销售商，它和Khan公司在1992年签订了为期3年的汽油供应合同。根据该协议，Khan公司需要从State Oil公司购买其所需的全部汽油，State Oil公司确定了最高建议零售价格制度。当Khan公司经营不善之后，它向法院提出诉讼，指控State Oil公司的最高价格维持条款是违法的纵向价格固定协议。法院拒绝了Khan公司的主张，认为:①该条款不是价格固定协议，因为在建议最高零售价格下，公司仍拥有定价的自主权；②即使是纵向价格限制，也应该采用合理推定原则而非本身违法原则；③Khan公司并没有提出任何证据证明该合约条款限制了市场竞争。