反垄断宽免政策如何适用

3.　反垄断宽免政策如何适用？
——某艺术品拍卖（Fine Art Auctions）案⁽³³⁾

案情简。

在2000年艺术品拍卖案中，Sotheby's International，Inc.公司和Christie' s International，Inc.公司在世界绘画、珠宝拍卖市场占有率达90%以上，两者就美国及其他市场的拍卖手续费签订了协议。其后，Christie's International，Inc.公司董事长向美国司法部反托拉斯署申请宽恕，并提交了记载有关协议内容和协议效果的证据材料。

处理结。

在协助反托拉斯署进行调查后，其罪责被减免。在得知Christie公司的申报后，Sotheby公司不得不于一周后认罪，并被判处4500万美元的罚金。

法理评。

本案的焦点问题在于，什么是宽免政策？其制度的优点有哪些？如何适用？

1.什么是宽免政策。

宽恕制度（Leniency Program）⁽³⁴⁾，又称宽免政策、自首从轻制度等，是反垄断法中的一项重要制度，它的含义是参与卡特尔的成员如果能在该行为尚未被发现时主动向执法机关报告该行为，或者在执法机关介入调查后，主动报告该行为的具体内容并揭发卡特尔成员，则可获得减免法律责任的宽恕待遇。

宽恕制度最早起源于美国，随后各国纷纷效仿。1978年10月，美国司法部反托拉斯局制定了第一个公司宽恕制度，为今后宽恕制度的发展拉开了序幕。宽恕制度的出现是为了应对核心卡特尔对各国经济的危害。其后，美国又制定了1993年《美国反托拉斯局企业从宽处理政策》和1994年《美国反托拉斯局个人从宽处理政策》。之后，有关国家或地区相继颁布法律开始适用宽免政策，如欧盟的《关于在卡特尔案件中豁免或减少罚款的通知》、韩国的《规制垄断及公平交易法》都规定了宽免政策。

在我国，宽恕制度也有不同的称谓。大多数学者直接将其译为“宽恕制度”⁽³⁵⁾、“宽恕政策”⁽³⁶⁾；有的将其称为“赦免制度”⁽³⁷⁾；还有学者根据自首从宽的原理，将其理解为“从宽处理制度”⁽³⁸⁾。虽然在中国传统土壤中发育的从宽处理制度与宽恕制度颇为相近，但相较起来，两者的立法目的却大不相同。自首和立功的从宽处理制度意在惩治自首者本人，而反垄断法语境下的宽恕制度在于借自首者之力惩处整个卡特尔组织；在揭发他人犯罪行为时，前者只要求揭发违法行为即可，而反垄断从宽处理制度不仅要求自首者揭发其他卡特尔组织成员，更要求其必须从始至终地配合执法机构的调查，并提供重要证据和线索，在查处其他卡特尔组织成员后，方可获得减免全部或部分法律责任的宽恕。

我国《反垄断法》第46条初步规定了宽免政策：经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。另外，我国《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（2011年2月1日）第12条细化了反垄断法的规定，“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。。

2.宽免政策的执法效果如何。

在卡特尔产生之初，反垄断主管机关依职权主动调查卡特尔固然是揭发卡特尔的一个途径。一般反垄断当局都是通过行使自身的调查权，如对当事人进行询问、查阅文件资料来认定垄断行为的存在。然而，在很多情况下，为了逃脱反垄断执法机构的查处，卡特尔联盟采取了更为隐蔽的方式，不再签署书面协议，也不再公开讨论合作计划。因此，执法机构很难找到线索和突破口。在核心卡特尔规制实践中，经常令执法当局头痛的就是信息交换行为和协同行为。

信息交换是指经营者通过会议、电话或其他联络方式与其他经营者探讨生产、销售、价格等方面的问题，进而了解彼此的相关信息。经过信息交换可以使同业经营者通过各种形式交换原材料、产地、产量的信息。对于商家而言，掌握有关的商品信息，有利于制定合理的经营策略，避免盲目生产，提高投入产出效率。完全竞争市场建立的一个前提条件就是充分、完全的信息。但是，信息交换有助于经济效率提高的同时，也有可能产生限制竞争的作用。同业经营者之间可以通过信息交换来了解其他经营者的意图和策略，协调彼此间的行动，也就是说，信息交换在一定程度上为经营者结成联盟创造了条件。而且，这种信息的交换并不同于经营者之间明确的协议，它具有很强的隐蔽性。相比之下，协同行为的隐蔽性更为严重。经营者往往不再通过明示的协议来确定彼此之间的权利和义务，相较于协议、决议形式的直白，卡特尔成员更偏重于采取隐身性更强的协同行为，厘清这种行为的难度要远远大于协议、决议这种明示的方式。在此种情况下，反垄断当局很难找到直接的证据或线索来证明卡特尔行为的存在。美国曾有这样一个判例。五位竞争者在某个场合相聚，讨论他们之间的问题，其中一位最后声明：“我不会与你们任何人固定价格，但我自己想要做的是——我将自己的价格定为×美元，你们都可以做你们自己想做的事。”说完他就离开了会议。第二位说：“我不管第一位是否按照他所说的去做，我也不管你们其余各位怎么做，但我准备将价格定为×美元。”第三位也作了同样的声明：“我的价格为×美元。”第四位没有说一句话，所有人都离开了。最后，他们都将价格固定为×美元。法院认为，这个例子中竞争者的行为是违法的行为，竞争者之间虽然没有在文字上明确讨论价格的制定，但是，“一个会意的眨眼所表达的内容比文字表达得更多”。⁽³⁹⁾而宽恕方案的出现恰能为执法机构解决这一难题，提供第一手的证据资料。各国宽恕方案都通过鼓励参与者揭发同党的方式来瓦解卡特尔同盟，而申请者获得宽恕的条件之一就是为执法当局提供确实有力的证据。

欧盟、法国、德国、加拿大等地区和国家立法都要求申请人完全、诚实地提供无论处于何时已经掌握的与被调查违法活动相关的所有证据和信息，一般包括：当事方情况；受卡特尔行为影响的市场情况；卡特尔行为涉及的行业情况；卡特尔的行为情况；申请人已经或将要向其他竞争机构提供宽大申请的信息；关于证据的其他必要解释等。同时也都规定，宽恕申请人必须向竞争机构提供全面、持续的合作。这种全面、持续的合作还包含另一个目的，就是取得进一步的材料和证据。对于隐秘性极强的核心卡特尔来说，其成员具有高度警惕性，坦白者的“反常”举动无异于明示自己的立场，在这种暴露身份的情况下取得进一步信息、证据的可能性微乎其微。为了克服宽免制度的这一缺点，反垄断当局在获得宽恕的条件里要求其提供“持续的合作”，这种合作可以要求卡特尔成员在卡特尔中保持积极参与，直到反垄断当局要求其停止为止。这个条款的灵活性更大，也更务实：如果证据足够充分，赦免申请者无疑应当立即停止参与危害市场的任何行为，以使市场和消费者免受更大损害；如果需要赦免申请者以“内部人”身份获取政府难以或无法企及的信息、资料、证据，申请者就必须承担相应的法定义务。⁽⁴⁰⁾

与其他调查方法相比，宽恕制度所采取的方法以较低的成本获得了更高的执法效益，使各国执法机构节省了办案的人力、物力和财力。因此，可以说宽恕制度的出现使得反垄断法的效能得到了更充分的发挥，在一定程度上弥补了反垄断执法机构功能的不足，成为打击核心卡特尔的最有力的武器。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日。

第四十六条 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（2011年2月1日。

第十二条 对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。